Davacı, ... vekili Avukat ... ile davalılar, 1-Sosyal Güvenlik Kurumu vek. Av. ..., 2-... Şoförler Pet. Tur. İnş. San. ve Tic. AŞ. Vekili Avukat ... aralarındaki tespit davası hakkında ... İş Mahkemesinden verilen 14.05.2009 gün ve 475/123 sayılı kararın Onanmasına ilişkin Dairemizin 04.10.2010 gün ve 11647/9421 sayılı ilamına karşı davalılar vekili tarafından süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R
İş mahkemelerinden verilen kararlar ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu bulunmamaktadır. Ne var ki, Yargıtay onama ve bozma kararlarında maddi yanılgı bulunması halinde usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, giderek maddi yanılgının düzeltilmesi gerektiği Yargıtay"ın oturmuş ve yerleşmiş içtihatlarındandır.
Dava davacının, davalıya ait işyerinde 06.09.2006 tarihinden itibaren geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının tesbiti ve işçilik alacaklarının davalı işverenden istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 09.09.2006-10.04.2007 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalışmış olduğunun tespitine ve kararda yazılı işçilik alacaklarının davalı ... Şoförler Pet. Turz. İnş. San. ve Tic. A.Ş."den tahsiline karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalıya ait restaurant işyerinde garson olarak çalıştığı iddiasıyla ilgili olarak 13.01.2007-14.03.2007 tarihleri arasında Kuruma bildirim yapıldığı, davalıya ait işyerinin 16.12.2006 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, işyeri kayıtlarının işveren tarafından ibraz edilmediği, davacının şikayeti üzerine yapılan teftiş sonucu düzenlenen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı"nın 31.07.2007 gün ve 104 sayılı raporunda, davacının Kuruma bildirildiği gibi 13.01.2007-14.03.2007 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığı, işyeri faaliyet başlangıcı ile ilgili olarak satış belgelerine göre 08.06.2006 tarihinden itibaren ödeme kaydedici cihaz kullanılmaya başlandığı, işyerinin bu tarihten itibaren faaliyette olduğu ve işçi çalıştırıldığı anlaşılmasına karşın, 2007/Ocak ayından itibaren sigortalı işçi çalıştırıldığı, yani işçilerin 2007 Ocak ayından önce sigorta işlemleri yapılmadığı, ancak, bu işçinin, sigorta kayıtlarında belirtilenden önceki tarihlerde fiilen çalıştığı yönünde kanıt olmadığından, sigorta ve hizmet tesbitine dayalı diğer işçilik alacağı iddiaları için yapılacak işlem olmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, ifadeleri hükme dayanak alınan tanıklar davacı ile birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, komşu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kimseler de değildir. Ayrıca, davacı tanıkları, aynı işveren aleyhine açılan başka hizmet tesbitine ilişkin davalarda davacı sıfatını taşımaktadırlar. Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olaylara dayanmamakta, soyut düzeyde kalmaktadır.
Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği dairemizin giderek Yargıtay’ın içtihadı gereğidir. Somut olayda, davacının tespitini istediği dönemde işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınmadığı, dolayısıyla davacı ile birlikte çalışan bordro tanığı olmadığı dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu işyerinin 8.6.2006 tarihinden itibaren faaliyette bulunduğu göz önünde tutularak, davacının tespitini istediği tarihlerde çalıştığını iddia ettiği işyerine komşu olan işyerlerini Belediye, Emniyet veya Jandarma vasıtasıyla saptamak, saptanan bu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kişilerin, başka bir anlatımla, Sosyal Güvenlik Kurumu’nda kayıtları olan komşu işyeri sahiplerinin veya çalışanlarının bilgilerine başvurulmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555, 05.02.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 03.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 01.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Ne var ki ; maddi hata sonucu davalıların tüm temyiz itirazları reddedilerek Dairemizce 04.10.2010 gün ve 2009/11647 Esas, 2010/9421 Karar sayılı karar ile mahkeme kararının onandığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca davalıların maddi hatanın düzeltilmesi istemi kabul edilmeli ve Dairemizin onama kararı kaldırılarak, hüküm bozulmalıdır..
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 04.10.2010 günlü 2009/11647 Esas, 2010/9421 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, mahkemenin 14.05.2009 tarihli kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı işverenin işçilik alacaklarına ilişkin hükme yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.