9. Hukuk Dairesi 2018/10726 E. , 2019/562 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, temizlik personeli olarak günde 8 saat çalışan davacının işverene bağlı olmayan bir şirkette birkaç gün günde 12 saat çalıştırıldığını, sonraki günler davacıya bu şekilde çalışacağının dendiğini, davacının bu ağır şartlarda çalışmasının zor olacağını belirtmesi üzerine işten çıkarıldığını, fazla çalışma ücretlerinin sürekli eksik yatırıldığını, davacının vardiyalı çalıştığını, hafta içi ve Cumartesileri 15:00-11:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada 2-3 kere 15:00-17:00 saatleri arasında mesai yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davamsızlık eden ve davalı tarafından mazereti sorulmasına rağmen buna cevap vermeyen davacının iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, fazla mesai yapması halinde karşılığının ödendiğinin davacı tarafından da kabul edildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme"nin 2013/1001 Esas sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi"nin 2015/8373 Esas sayılı ilamı ile "Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Somut uyuşmazlıkta, davacının ... 15. İş Mahkemesi"nin 2013/360 Esas sayılı dosyasındaki tanık ifadesinde "normalde günde 8 saat çalışıyorduk ancak haftada 3 gün günde 16 saat çalışıp mecburi fazla mesai yaptırılıyorduk, fazla mesai ücretlerimizi örneğin 20 TL üzerinden hesaplanması gerekirken bordroda 17-18 TL üzerinden hesaplanıp ödenirdi fazla mesai ücretlerimizde çoğu zaman bordroda gözükmez elden muhasebeden ödenirdi," yönünde beyanda bulunduğu görülmektedir. bu nedenle, Mahkemece davacı asıl bizzat celbedilerek fazla mesai ücretleri bakımından ödemeye ilişkin bu beyanı kendisine açıklatılarak fazla mesai ücreti olarak davacıya ödenen miktar belirlenip fazla mesai alacağından mahsup edilmeli, varsa bakiye fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır." gerekçesiyle bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, bilirkişi tarafında 04.01.2018 tarihli raporun sunulduğu, taraf vekillerinin itirazları ve davacının isticvap beyanı da gözetilerek yeniden ek rapor alınmak üzere dosya yeniden bilirkişiye tevdii edildiği, 24.04.2018 havale tarihli ek raporun alındığı, her iki bilirkişi ek raporunda da davacının fazla mesai alacağının bulunmadığının tespit edildiği, bozma ilamında başkaca bir husus belirtilmediğinden yasaya ve yöntemine uygun denetime elverişli bilirkişi raporu gereği karar verildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 10/10/2013 yerine 06/06/2017 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı bakımından;
Bozma konusu ilk karar davalı temyizi bakımından incelenirken kıdem tazminatı ve fesih olgusu bakımından da değerlendirilmiş olup kıdem tazminatı bozma kapsamı dışında bırakılmış, bozma ilamına uyulmakla da davacının usuli müktesep hakkı haline gelmiştir.
Bu nedenle bozma sonrası verilen eldeki kararda kıdem tazminatı talebinin reddedilmesi hem davacının usuli müktesep hakkına aykırı oluşu, hem de dosyanın maddi içeriğine ve delil durumuna aykırı oluşu nedeni ile hatalıdır.
Davacı lehine, aynen, Dairemizin 2015/8373 Esas sayılı bozma ilamına konu Mahkeme hükmündeki şekilde kıdem tazminatına hükmedilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
