Danıştay 10. Daire 2019/6718 Esas 2021/2270 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6718
Karar No : 2021/2270

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı (… Bakanlığı)

İSTEMLERİN_KONUSU :Taraflarca, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hastanesinde 19/10/2010 tarihinde yapılan endoskopi işlemi sırasında kalp hastası olduğu için kullanmakta olduğu ilaç kesilmeden biyopsi yapıldığından hayati tehlike atlattığı ve davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia olunan manevi zararlara karşılık 70.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 19/10/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıya uygulanan endoskopi işlemi sırasında davacının kalp hastası olması nedeni ile kullanmış olduğu … isimli ilaç kesilmeden biyopsi işlemi yapıldığı, … isimli ilaca ara verilmeden yapılan biyopsi işleminin tıp kurallarına aykırı olduğunun yapılan ceza soruşturması aşamasında Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda açıkça belirtildiği, dolayısıyla bu eylem yönünden davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu hizmet kusurunun davacının hastalığının normal seyrinden daha ağır geçirmesine, yoğun bakımda yatmasına sebebiyet verdiği görüldüğünden ve bu eylemler nedeniyle ağır bir elem ve üzüntü duyacağı açık olduğundan duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderilmesi için hizmet kusurunun yoğunluğu, olayın oluş şekli, zararın niteliği dikkate alındığında davanın kısmen kabulü ile davalı idarece 20.000,00 TL'nin idareye başvuru tarihi olan 10/04/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, hükmedilen tazminat miktarının yetersiz olduğu, hayati tehlike geçirdiği, 6 ünite kan verildiği, kalp rahatsızlığının kötüleştiği, derin üzüntü yaşandığı, önceki sağlık düzenine kavuşamadığı, bu hususların dikkate alınması gerektiği, İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, eksik incelemeyle karar verildiği, hekim hakkında beraat kararı verildiği, ceza yargılamasının sonucunun beklenmesi ve davanın ilgili hekime ihbar edilmesi gerektiği, tazmin şartlarının gerçekleşmediği, bu nedenlerle İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca, karşı tarafın temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile eksik incelemeye dayanan temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 31/07/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 669 sayılı "Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin, "Devredilecek kurumlar" başlıklı 106. maddesinin 1. fıkrasında, "Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı eğitim hastaneleri ve Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi ile asker hastaneleri, dispanser ve benzeri sağlık hizmet birimleri ile Jandarma Genel Komutanlığına ait sağlık kuruluşları her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bakanlığına devredilir ve bunlara tahsisli taşınmazlar Bakanlığa tahsis edilir. Devredilen sağlık kuruluşlarından müstakil olanların taşınmazları müştemilatı ile birlikte ve bütün olarak tahsis edilir; başka hizmet birimleri ile aynı yerleşke içerisinde bulunanlardan ifrazı mümkün olanların ifrazı ve tahsisi yapılır." yönünde düzenleme yapıldığı; bu düzenlemenin 24/11/2016 tarih ve 29898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6756 sayılı "Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanun" ile aynı şekilde kabul edildiği anlaşıldığından Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hastanesinde (Hastanenin adı Ankara Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi olarak değişmiştir.) yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden bahisle açılan dava dosyası Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınarak tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, 19/10/2010 tarihinde mide bulantısı, kusma, ishal ve vücutta kaşıntı şikayetleri ile davalı idareye bağlı Ankara GATA Hastanesine müracaat ettiği, Dr. … tarafından davacıya uygulanan endoskopi işlemi sırasında davacının rızası olmaksızın ve davacının aynı zamanda kalp hastası olması nedeni ile kullanmış olduğu ... isimli ilaç kesilmeden biyopsi işlemi yapıldığı ve bu işlem sonrası hayati tehlike atlatması nedeni ile davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen manevi zararın karşılanması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan, 20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın incelenmesinden;
Davaya konu olay hakkında yapılan ceza soruşturmasında alınan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30/12/2013 tarih ve 14246 karar sayılı raporunda özetle, "1- ...kullanan hastalarda invaziv işlem yapılmadan önce bu tedaviye ara verilerek kısa etkili düşük molekül ağırlıklı ...tedavisine geçilmesi ve bu tedavinin de işlemin hemen öncesinde sonlandırılması gerektiği, kişiye ...kullanımı kesilmeden biyopsi yapılması işleminin tıp kurallarına uygun olmadığı,
2- Kişinin endoskopi işleminin yapıldığı günün ertesi yapılan başvuruda gastrik hemoroji tanısıyla yapılan takip ve tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş verildiği;
Dr. ...'un görevi gereği yapması gereken bir kısım işlemleri yapmaksızın davacıya biyopsi yapmak ve hayati tehlike geçirmesine neden olmak suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması için kamu davası açıldığı;
Daha öncesinde Askeri Savcılıkça soruşturma aşamasında alınan 11/11/2011 tarihli bilirkişi raporunda özetle, "ülsere bağlı görünür damar üzerinden biyopsi alınması halinde fışkırır tarzdaki kanamanın işlem sırasında kendisini göstermesinin bekleneceği, mide içerisindeki ülser yaralarının büyüyerek bir damarın açılması sonucu fışkırır tarzdaki kanamaların meydana gelebildiği, kanamayı durduran doktorun da mide duvarında erezyonlar olduğu ve fışkırıcı kanamanın biyopsiden kaynaklanmadığı, dolayısıyla kanamanın biyopsi sonucu meydana geldiğini söylemenin mümkün olmadığı, mide içerisindeki yaralardan kaynaklı damarın açığa çıkması sonucu kanama gerçekleştiği" kanaatine varıldığı;
Yine kovuşturma safhasında alınan bilirkişi mütalaa ve beyanlarında özetle, "Adli Tıp Kurumu raporundaki görüşün hangi tıbbi kaynağa dayandırılarak ileri sürüldüğünün anlaşılamadığı, raporda belirtilen endoskopik biyopsi alınacak işlemden önce ...kesilerek kısa etkili düşük molekül ağırlıklı ... tedavisine geçilmesinin ve INR değerinin normal sınırlara döndükten sonra işlemin yapılmasının, hekimin yapmış olduğu tanısal (diagnostik) endoskopi ve endoskopi sırasında biyopsi alınması işlemi için geçerli olan güncel tıbbi uygulama olmadığı, zira bahsi geçen işlemin ASGE kılavuzunda düşük riskli endoskopik işlem olarak tanımlandığı ve ... kesilmeden yapılabileceğinin belirtildiği, bu kılavuzda referans alınan çalışmada düşük riskli endoskopik işlemlerde ... kesilmeden işlem yapılmasının kanama riskini anlamlı bir şekilde arttırmadığının gösterildiği, gösterilen referans kaynaklar ve sıralanan gerekçeler sonucunda, hastaya yapılan endoskopi ve endoskopi eşliğinde biyopsi işlemine (düşük riskli işlem grubu) kullanmakta olduğu ... isimli ilaç, INR değerinin terapötik (2,5-3,5) aralıkta olması nedeniyle engel teşkil etmediği, yapılan işlemin düşük risk grubunda olması, kanamanın fışkırır tarzda ve tek odaktan olması, kanamanın yapılan işleme bağlı olmadığı ve kanamadan dolayı işlemi yapan doktorun sorumlu tutulmaması gerektiği" yönünde görüş bildirildiği;
Yapılan itirazlar üzerine Hacettepe Üniversitesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Gastroenteroloji Bilim Dalında öğretim üyesinden alınan 04/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda da, sonuç olarak dosyada yer alan verilerle hastada ortaya çıkan istenmeyen sonucun ilgili hekimin ihmal ve kusurundan kaynaklanmadığı kanaatinin bildirildiği;
Ankara Askeri Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile müsnet suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından adı geçen hekimin beraatine karar verildiği;
Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararı ile, dosya kapsamında alınan raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve özellikle davacının hayati tehlike geçirmesine neden olan mide kanamasının adı geçen hekim tarafından gerçekleştirilen biyopsi işleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının, keza bu işlemden kaynaklanmış ise endoskopi ve özellikle biyopsi işlemi öncesinde INR değerinin ölçülmesi hususunun zorunlu olup olmadığının tespitinden sonra hekimin hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle beraat kararının bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesinin ilk kararında direndiği, dosyanın ise halen Yargıtay Ceza Genel Kurulunda olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla ayrıca bir bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, ceza yargılamasında alınan ve yukarıda yer verilen Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar sayılı raporuyla yetinilmiştir.
İdarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti noktasında bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporu içerik olarak irdelendiğinde, davacının hayati tehlike geçirmesine neden olan mide kanamasının uygulanan biyopsi işleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının net olarak ortaya konulmadığı, bu işlemden kaynaklı ise endoskopi ve özellikle biyopsi işlemi öncesinde INR değerinin ölçülmesi hususunun zorunlu olup olmadığının açıklanmadığı görülmekte olup, bununla birlikte anılan Adli Tıp Kurumu raporu ile ceza dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporlarının birbiriyle çelişkili olduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, İdare Mahkemesince, hastaya ait tüm tanı ve tedavi kayıtları ile hasta dosyası ve dosyadaki tüm belgeler gönderilmek suretiyle, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca, Mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücû edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatleri etkileneceğinden davanın ihbarı için geçerli koşulların oluşacağı da açıktır.
Uyuşmazlıkta da, yeniden karar verilirken, dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek olan kişi veya kişiler tespit edilerek davanın res'en ilgili veya ilgililere ihbar edilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kısmen reddi ile kısmen kabulüne ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.