MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : İmar kirliliğine neden olma
HÜKÜM : Düşme

KARAR

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak,
Sanık hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan kamu davası açılıp, dava konusu yerin katılan belediye tarafından ihalelere istekli çıkılmaması nedeniyle yıkılamadığı, sanık tarafından yıkım durumunda ortaya çıkacak masrafın belediye veznesine depo edildiği, sanık tarafından yıkım konusunda istek ve iradesini ortaya koyduğundan bahisle mahkemece TCK"nın 184/5. maddesi gereğince düşme kararı verildiği anlaşılmıştır.
TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrası niteliği itibariyle bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bu özel etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için imara aykırı binanın yıkılmasına yönelik iradenin ortaya konması yeterli olmayıp suça konu binanın imar plânına ve ruhsatına fiilen uygun hale getirilmesi gerekir. Somut olayda suça konu binanın ruhsata uygun hale getirilmediğinin anlaşılması karşısında, TCK"nın 184/5. maddesindeki şart gerçekleşmediği halde yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle düşme kararı verilmesi,
Kanuna aykırı ve katılan Fethiye Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 09/04/2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy

Sanığın Fethiye ilçesinde işletmekte olduğu işyerinde imar yasasına aykırı ruhsatsız ek imalat yaparak imar kirliliğine neden olduğunun tespiti üzerine hakkında kamu davası açılmış. Sanık yargılama aşamasında imara aykırı yaptığı imalatın yıkılması için Belediye Başkanlığına başvurmuş ve yıkım masrafını ödemeye hazır olduğunu bildirerek belediyenin belirlediği yıkım masrafını da belediye veznesine yatırmıştır. Yüksek Yargıtay 18. Ceza Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda bu kabul konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık etkin pişmanlık iradesi gösterip yıkım için Belediyeye başvuran, belirlenen yıkım bedelini de Belediye veznesine yatıran sanığın TCK"nın 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı noktasındadır.
5237 sayılı TCK’nın “ İmar Kirliliğine Neden” olma başlıklı 184. maddesi:
“(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.” biçiminde düzenlenmiş olup,
Maddenin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak; ikinci fıkrasında yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına izin verilmesi, üçüncü fıkrasında da yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi suç olarak tanımlanmış, dördüncü fıkrasında üçüncü fıkrası hariç bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sınırlama getirilmiş, uyuşmazlık konusu beşinci fıkrasında ise, birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçları işleyenler hakkında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşeceği ve mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Beşinci fıkra hükmü hükümet tasarısında ve adalet komisyonunca kabul edilen metinde yer almamakta olup TBMM Genel Kurulu"nda yapılan görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş, önerge gerekçesinde; “Bu değişiklikle, imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır” açıklamasına yer verilmiştir.
TCK’nın 184/5. maddesi niteliği itibariyle bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bu hükmün iptali için açılan dava üzerine Anayasa Mahkemesi iptal talebeni ret ederek ,hükmün bir af niteliğinde olmadığına etkin pişmanlık düzenlemesi olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için etkin pişmanlık kurumu ve bu düzenlemenin suç teorisindeki niteliğinin belirlenmesi gerekir. 5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de, “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir. (Mahmut Koca - ... Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
Etkin pişmanlık suçun tamamlanmasından sonraki aşamaya ilişkin olmasına karşı, suç tamamlanmadan önceki failin suçun neticesinin gerçekleşmesini engellemesini 5237 sayılı Yasa 36. maddede gönüllü vazgeçme başlığı altında düzenlemiştir. Suçun tamamlanmasından sonra, örneğin çalınan eşyanın iadesi halinde ise etkin pişmanlık söz konusudur. Sonucunun ne olacağı yasanın özel hükümlerinde suç tanımları arasında gösterilmiştir. (Türk Ceza Hukukuna Giriş Centel, Zafer, Çakmut. Beta yayınları 10. Baskı s. 479)
5237 sayılı TCK’nda şu suçlarda etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir (TCK"nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır. (TCK"nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanunu"nda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22) Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu"ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde "etkin pişmanlığın" unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkan tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,
4- Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkan tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebileceğini yukarıda belirtmiştik.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Aktif davranışı ifade etmesi bakımından "etkin" kelimesi yasa koyucu tarafından bilinçli olarak tercih edilmiştir Ancak aktif davranış, bizzat failin tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın subjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime de "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz.
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu bakımından ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapılar ile ilgili 3194 sayılı İmar Kanunu"ndaki düzenlemelerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir. Ruhsat alınmadan ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması durumunda idarenin hangi eylem ve işlemlerde bulunacağı İmar Kanunu"nun 32. maddesinde düzenlenmiş olup; idarece yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunun herhangi bir şekilde öğrenilmesi durumunda hemen inşaatın mevcut halinin tespit edilip yapının mühürlenerek inşaatın durdurulacağı hüküm altına alınmıştır. İdare, yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunu tespit ettiği takdirde inşaatın ne şekilde ruhsat veya eklerine aykırı olduğunu tutanağa geçirecek ve yapının durdurulmasına ilişkin düzenlenen bu tutanağın bir sureti yapıya asılacaktır. Askı tarihinde yapı sahibine karar tebliğ edilmiş sayılır. Bu tarihten başlamak üzere yapı sahibine ruhsat alması ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirmesi için 1 ayı geçmemek kaydı ile süre verilir. Yapı sahibi bu sürede ruhsat alır ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirirse ilgili idareden mührün kaldırılarak inşaata devam edebilmesi için izin ister. İlgili idare yaptığı incelemede eksikliklerin giderildiği kanaatine ulaşırsa mührün kaldırılmasına ve inşaata devam edilmesine izin verir. İnşaat mühürlendikten sonra herhangi bir nedenle inşaata devam olunması halinde, sağlam bırakılmış olsa bile mühür sökülmüş (fek edilmiş) sayılır ve Türk Ceza Kanunu"nun mühür fekkine ilişkin hükümleri uygulanır. Yapı sahibi, idarenin kendisine verdiği süre içerisinde ruhsat almaz ya da yapıyı ruhsat ve eklerine uygun hale getirmez ise varsa ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir. İmar Kanunu"nun 32. maddesi uyarınca yapı sahibi yerine idarece yapılan yıkımın masraflarının tahsili imar para cezası niteliğinde olmayıp, bu nedenle yapı sahibinden sadece yapılan masrafların bedeli istenebilir.
Bu açıklamalar ışığında 5237 sayılı TCK’nın 184/5. maddesi hükmünden yararlanabilmenin koşulları şöyledir:
1) Sanığın ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı bina veya imalatlar için belediyeden Ruhsat alması,
2) Ruhsata aykırı yapılan imalatların sanık tarafından yıkılarak ruhsata uygun hale getirilmesi,
3) Yıkımın idarece gerçekleştirildiği hallerde failin yıkıma fiilen karşı gelip gelmediği ve iradi olarak yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı hususları araştırılarak failin fiilen yıkıma karşı gelmediğinin ve cebri icra gibi herhangi bir zorlama olmaksızın kendiliğinden yıkım masrafları ödediğinin tespit olunması halinde sanık lehine TCK"nın 184/5. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmeli.
4) Ruhsatsız yapının yıkılması, alınması gerekli önlemler, ihtiyaç duyulan teknik ekip ve ekipmanlar itibariyle çoğu zaman yapı sahibi tarafından gerçekleştirilemeyecek bir eylemdir. Bu nedenle yapı sahiplerinin yıkım masraflarını ödeyerek idarenin İmar Yasası"ndan kaynaklanan yıkım görevini yerine getireceğini beklemeleri doğal karşılanmalıdır. Sanığın aktif, etkin bir davranışta bulunarak yıkım masrafını ödeyerek idareden kaçak imalatın yıkılmasını beklemesi halinde de etkin pişmanlık koşulları gerçekleşmiş olacaktır. İdare yıkım görevini yerine getirmez ise idarenin yıkım görevini yerine getirmemesinin faturasının sanığa yüklenerek, salt yıkımın fail tarafından gerçekleştirilmediğinden bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması adil bir çözüm olmayacaktır. Aktif bir pişmanlık gösteren sanık etkin pişmanlıktan yararlanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
A) Sanık imara aykırı yaptığı imalatların yıkılması için iradi olarak belediye başkanlığına başvurarak ruhsata aykırı imalatların yıkılmasını talep etmiştir.
B) Sanık Yıkım masraflarının hesaplanmasını sağlayarak yıkım bedelini belediyeye ödemiştir. TCK"nın 184/5. maddede düzenlenen ve yukarıda anlattığımız etkin pişmanlığın tüm koşullarını eksiksiz yerine getirmiştir.
Etkin pişmanlık koşulları oluştuğundan Yerel Mahkemece sanık hakkında verilen Düşme kararının onanması yerine Kararın Bozulması yönündeki sayın çoğunluğun düşüncesine karşıyız.