MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/11/2011
NUMARASI : 2010/125-2011/972

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde gümrük iş takipçisi olarak çalışırken 6 yıldır yaptığı işten alınıp şoför yapıldığını, ücretinin 1250,00 TL den 750,00 TL ye düşürüldüğünü, yine maaşının SGK"ya tam olarak bildirilmediğini, bu nedenlerle iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ve bir kısım maaş alacaklarının tahsilini, istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın husumet yokluğu nedeniyle red edilmesi gerektiğini, davacı tarafın O. Global Lojistik Şirketinde çalışmış olabileceğini, her iki şirketin faaliyet konularının farklı olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla maaşından ne zaman ne şekilde indirim yapıldığını bildirmeden yanlış dava açtığını, usulüne uygun haklı fesih olmadığını, davacının feshi halinde ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fiilen davalı şirketin bünyesinde çalıştığı fakat kayden G. Lajistik ve Tic. Ltd.Şti. çalışanı gözüktüğü, şirketler arasında güçlü organik bağlar da olduğu, bu nedenle davalı vekilinin husumet itirazının reddi gerektiği, davacının davalı işyerinde çalışırken görevi değiştirilip maaşının düşürüldüğü, bu nedenle iş aktinin davacı tarafından haklı nedenlerle fesh edildiği, davacının kıdem tazminatı, bir kısım maaş, yıllık izin ve fazla mesai ücretine hak kazandığı, fazla çalışma ücretinden %50 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, ihbar tazminatı isteminin ise yersiz olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık net 1000,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilmiş ise de fazla çalışma ücreti hesabında kullanılan ücretlerin neye göre belirlendiği anlaşılamamıştır.
Kabul edilen aylık ücret miktarı dikkate alınarak ve günlük 11 saatlik çalışmalarda 1 saat ara dinlenmesi düşülerek fazla çalışma ücreti hesabı yapılması gerekirken denetime açık olmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
3- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücretinden Mahkemece yapılan %50 takdiri indirim hakkın özünü etkileyecek oranda fazladır. Daha makul oranda indirim yapılmalıdır.
4- Kabule göre de, davalı lehine red edilen miktar göz önüne alınarak nisbi vekalet ücreti belirlenmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.