MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 27.12.2011 gününde verilen dilekçe ile suya müdahalenin men"i ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 10.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... ve ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Davacılar, bahçe niteliğindeki taşınmazlarını derenin içinden çıkan göze suyu ile kadimden beri suladıklarını, kullanacakları başka sularının olmadığını, davalıların bu gözenin hemen yakınına hendek kazıp boru döşeyerek suyu kendi açtıkları gölette biriktirdiklerini, ayrıca suyun gözesine ağaç dikip suyun çıkışını kapattıklarını belirterek davalıların suya elatmalarının önlenmesini, açtıkları gölet ile hendeklerin, diktikleri ağaçların ve döşedikleri boruların kaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kabulü ile “suya müdahalenin menine; havuz ve döşenen boruların masrafları davalılara ait olacak şekilde kal"ine; davacıların talebinden vazgeçmesi sebebiyle ağaçların kal"i talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulmuştur.
Hükmü, davalılardan ... ve ... temyiz etmişlerdir.
Türk Medeni Kanunu"nun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi, gerekse de 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu"na tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü"nün 15. maddesi gereğince de yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyla içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Somut olaya gelince, temyiz yoluna başvuran davalılardan ... ile ..., kendilerine keşif gününün tebliğ edilmediğini ve tanıklarının da keşif mahallinde dinlenmediğini belirtmişlerdir. Davalıların dilekçeler teatisinden sonra Av. ... ’ı kendilerine vekil olarak tayin ettikleri, adı geçen vekilin katılmadığı 09.07.2015 tarihli yargılamanın 12. celsesinde mahkemece keşif kararı verildiği, 06.10.2015 tarihinde yapılan keşfe vekilin katılmadığı, 09.10.2015 tarihinde vekilin davalıların vekilliğinden istifa ettiğine ilişkin dilekçesini mahkemeye sunduğu ve davalılara keşif gününü belirtir davetiyenin çıkarılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca alınan 03.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda davacılar ile davalıların başka kaynaktan su kullanıp kullanmadıkları, kullanmakta iseler bunun yerinin rapora ekli krokide tam olarak gösterilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; taraflara ve davalı tanıklarına suların en az olduğu dönemde yeniden yapılacak keşif gününü belirtir davetiye çıkarmak keşif mahallinde beyanlarının alınması, alanında uzman bilirkişiler tarafından suyun çıktığı yerin izlenebilir kroki ile belirlenip genel su olup olmadığının tam olarak saptanması, genel su olduğunun anlaşılması halinde suyun debisinin ölçülmesi, tarafların yararlandıkları başka sular varsa bunların da dikkate alınması, içme suyu ve sulama suyu ihtiyaçları belirlendikten sonra öncelik içme suyu ihtiyacına verilmek üzere ayrıntılı olarak ve keşfi izlemeye elverişli biçimde düzenlenecek rapor sonucuna göre taraflar arasındaki nizayı kesin olarak çözümler nitelikte ve gerektiği takdirde su düzeneği ile 7 gün esası dikkate alınarak su rejimi kurulması yoluna gidilmesi olmalıdır. Suyun özel su olarak tespiti halinde ise davanın reddedilmesi gerekir.
Değinilen bu yönler gözetilmeden eksik inceleme, araştırma ve yetersiz keşif ve bilirkişi raporlarına göre yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılardan ... ve ...’ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
29.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.