MAHKEMESİ : BURSA 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/11/2011
NUMARASI : 2010/693-2011/703

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 30.09.2009-21.05.2010 tarihleri arasında pompacı olarak çalıştığını, yemek sosyal yardımının bulunduğunu, aylık net ücretinin 650 TL olduğunu, SGK"ya bildiriminin geç yapıldığını, haftanın 7 günü 3 vardiya halinde çalıştığını, fazla mesai yaptığını, tüm resmi tatil ve dini bayramlarda çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, iş akdinin işverence feshedilmesine rağmen hak ettiği tazminat ve alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, resmi tatil ve ulusal bayram tatil ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 14.10.2009-25.06.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin askerlik şubesinin yazısı üzerine haklı olarak feshedildiğini, davacının fazla mesai yapmadığını, haftalık izinleri ile resmi tatil izinlerinin kullandırıldığını, ayrıca yıllık izinlerinin de kullandırıldığını savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının tespit edilen hizmet süresi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı 30.04.2009 tarihinde işe girdiği iddia etmiş, davalı ise davacının 14.10.2009 tarihinde işe girdiğini savunmuştur. Davacı tanıklarından Halil davacı işçinin babası olup bordro tanığı değildir, diğer davacı tanığı Ekrem ise davacının çalışma süresi ile ilgili bir beyanda bulunmamıştır. Davalı tanığı da davacının çalışma süresi ile ilgili bilgi vermemiştir. Dosyaya celp edilen işe giriş bildirgesine göre davacının işe giriş tarihi 14.10.2009 tarihi ise de bu belgede davacının imzası bulunmamaktadır. Fakat taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesinin tarihi 14.10.2009 tarihi olup bu belgede davacının imzası bulunduğundan davacının işe giriş tarihinin 14.10.2009 tarihi esas alınarak davacının hak ve alacaklarının hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3- Taraflar arasında davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesini feshi halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır.
Muvazzaf askerlik hizmeti, yirmi yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.
İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silâhaltına alınması hali ise 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde yer almadığından, işçinin kıdem hakkı bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silâhaltına alınma durumunda, bu süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanunun 31 inci maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, Yasanın 25/II maddesi uyarınca yapılan bir fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmüne göre, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir.
İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur.
Somut olayda davacı taraf iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı taraf ise Tepebaşı Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın yazısı üzerine davacının iş akdinin mecburen feshedildiğini savunmuştur. Yukarıda belirtilen madde metninden de anlaşılacağı üzere; muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile iş akdinin işçi tarafından feshi halinde işçi ihbar tazminatına hak kazanamamaktadır. Askeri ceza mevzuatında düzenlenen bir kısım yaptırım hükümleri olması işverene iş akdini haklı nedenle fesih hakkı tanımamaktadır. Bu nedenle, Mahkemece; davacı işçinin iş akdinin işveren tarafından feshedildiğinin kabulü yerinde ise de bu feshin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyeceğine yönelik gerekçe hatalıdır.
4- Taraflar arasında davacının hak kazandığı alacaklara yürütülecek faizin başlangıç tarihi konusunda uyuşmazlık vardır.
Davacı tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan ihtarnamenin incelenmesinden davacının davadan önce alacaklarının ödenmesi için işverene başvurduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece; davacının bu ihtarı ile dava konusu ettiği alacakları yönünden davacıya temerrüde düşürüp düşürmediği irdelenmeksizin eksik inceleme ile talep edilen alacak kalemlerine dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.