MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... mahallesi 2400 ada 7 parsel sayılı 997,30 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, taşınmazın içinde bulunduğu 2400 ada ile birlikte 2401, 2404 ve 2405 nolu adaların dört tarafının eylemli orman ile çevrili olduğundan bir bütün olarak orman içi açıklık niteliğinde bulunduğu ve orman içi açıklıkların zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı, orman kadastrosunun kesinleşme tarihi ile genel arazi kadastrosu tarihi arasında kazandırıcı zamanaşımı süresinin davalı yararına oluşmadığı gerekçeleriyle davanın KABULÜNE ve dava konusu parselin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 20 nolu orman kadastro komisyonu tarafından 26.12.1989 tarihinde yapılan ve 08.06.1990–08.12.1990 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Daha sonra 13 nolu orman kadastro komisyonu tarafından 4999 sayılı Yasaya göre yüzölçümü ve fenni hataların düzeltilmesi çalışması 29.01.2010 tarihinde yapılmış ve 02.02.2010 – 02.03.2010 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşmiştir.
Mahkemece, 2400, 2401, 2404 ve 2405 sayılı adalar bir bütün halinde orman içi açıklık olduğu, orman kadastrosunun kesinleşme tarihinden itibaren 20 yıllık sürenin kadastro tesbit tarihine kadar dolmadığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildi. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın doğal eğimi tereddüd oluşturmayacak şekilde ve bilimsel olarak belirlenmediğinden evveliyatının orman olup olmadığı açıklanmamış, bilirkişi raporlarında taşınmazın orman içi açıklık olmadığı belirtildiği halde mahkemece bilirkişi raporuna aykırı karar verilmesinin nedenleri açıklanmamış, aynı gün temyiz incelemesi yapılan ve aynı konumda bulunan yakın adadaki parsellere ilişkin olarak açılan davalarda (Mahkemenin 2010/512, 2010/496, 2010/502, 2010/514, 2010/518, 2010/488, 2010/516, 2010/506, 2010/490, 2010/486 esas sayılı dosyalar) aynı bilirkişilerce benzer belirleme yapılmasına karşın keşifte uygulanan memleket haritasında boyama hatası olduğu belirtilmiş olup haritanın yapımında kullanılan hava fotoğrafları getirtilerek boyama hatası olup olmadığı, hava fotoğrafında gösterilmek suretiyle tesbit edilmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı saptandığında, orman niteliğindeki taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmaz iktisap edilemeyeceği gözönüne alınarak davacı gerçek kişinin davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise, mahkemece çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, aynı gün temyiz incelemesi yapılan bazı dosyalarda (Mahkemenin 2010/519, 2010/513, 2010/632, 2010/531, 2010/643, 2010/491, 2010/629, 2010/600 esas sayılı dosyalar) taraflar tapu kaydına dayandığından bu dosyalarda taraflarca ibraz edilen tapu kayıtlarının taşınmazı ne okudukları belirlenmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek yapılan keşifte klizimetre aracılığıyla ve memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. Ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. Sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki
orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; çekişmeli taşınmazların varsa üzerlerindeki ağaçların yaşları dağılımları, cinsleri hususunda uzman ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, en eski tarihli memleket haritası ile bu haritaya altlık oluşturan hava fotoğrafları incelenerek haritalarda boyama hatası olup olmadığı belirlenmeli; hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğundan orman tahdidi dışında bırakılıncaya kadar orman niteliğinde bulunduğu ve zilyetliğin tahdid dışında bırakıldığı tarihten itibaren başlayacağı gözetilmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığı taktirde, taşınmazların bulunduğu 2400, 2401, 2404 ve 2405 nolu adaların bir bütün halinde yüzölçümleri dikkate alındığında 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesinde belirtilen orman içi açıklık konumunda bulunmadıkları nazara alınarak, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, üzerinde halen kültürel bir faaliyet bulunup bulunmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, yerel bilirkişi ile zilyetlik tanıkları, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit bilirkişileri de tanık olarak dinlenmeli,gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, muris yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı gerçek kişinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 20/03/2012 günü oybirliği ile karar verildi.