Danıştay 4. Daire 2016/19269 Esas 2021/2687 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/19269
Karar No : 2021/2687

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Turizm Emlak İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2009 yılında gerçekleştirilen indirimli orana tabi konut satışlarından kaynaklanan ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergilerinin iadesi istemiyle yapılan başvuru üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden iade talebinin reddi ve 2009/Aralık döneminden sonraki döneme devreden katma değer vergisi tutarının düzeltilmesine dair işlemin iptali ile 213 sayılı Kanun'un 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, davacı şirket tarafından satışı gerçekleştirilen konutların kullanım alanının Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından yapılan 07/12/2010 tarihli yoklama neticesinde yeniden tespit edildiği ve dairelerin net kullanım alanının 150 m2'nin üzerinde olması nedeniyle %18 oranında katma değer vergisine tabi olması gerektiği kanaatine varıldığı; ancak, yoklama fişi incelendiğinde, dairelerin net kullanım alanının belirlenmesine yönelik tespitin yerinde olmadığının görüldüğü, bu halde, usulüne uygun yapılmayan tespitin ve şirketin internet sayfasındaki ilanların yorumlanması suretiyle davacı şirketin iade talebinin reddi ve devreden katma değer vergisinin azaltılması yönünde tesis edilen işlemde ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Vergi Mahkemesince, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/05/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı tarafından, 2009 yılında gerçekleştirilen indirimli orana tabi konut satışlarından kaynaklanan ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergilerinin iadesi istemiyle yapılan başvuru üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden iade talebinin reddi ve 2009/Aralık döneminden sonraki döneme devreden katma değer vergisi tutarının düzeltilmesine dair işlemin iptali ile 213 sayılı Kanun'un 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararı davalı idarece temyiz edilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29. maddesinin 2. fıkrasında; bir vergilendirme döneminde indirilecek katma değer vergisi toplamının, mükellefin vergiye tabi işlemleri dolayısıyla hesaplanan katma değer vergisi toplamından fazla olduğu takdirde, aradaki farkın sonraki dönemlere devrolunacağı ve iade edilmeyeceği, şu kadar ki, 28. madde uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından vergi nispeti indirilen teslim ve hizmetlerle ilgili olup teslim ve hizmetin gerçekleştiği vergilendirme döneminde indirilemeyen ve tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan verginin, bu mükelleflerin vergi ve sosyal sigorta prim borçları ile genel ve katma bütçeli idareler ile belediyelere olan borçlarına ya da döner sermayeli kuruluşlar ile sermayesinin % 51'i veya daha fazlası kamuya ait olan veya özelleştirme kapsamında bulunan işletmeler ile organize sanayi bölgelerinden temin ettikleri mal ve hizmet bedellerine ilişkin borçlarına mahsuben ödeneceği, yılı içinde mahsuben iade edilemeyen verginin izleyen yıl içinde talep edilmesi şartıyla nakden veya mükellefin yukarıda sayılan borçlarına mahsuben iade edileceği, Maliye Bakanlığı'nın, bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
3065 sayılı Kanunun 28. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak çıkarılan ve 30/12/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinde; mal teslimleri ile hizmet ifalarına uygulanacak katma değer vergisi oranlarının, a) Ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere, vergiye tabi işlemler için, %18, b) Ekli (I) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için, %1, c) Ekli (II) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için, %8 olarak tespit edildiği, I sayılı listenin 11. bendinde; net alanı 150 m²’ye kadar konut teslimleri ile belediyeler, il özel idareleri, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ve bunların % 51 veya daha fazla hissesine ya da yönetiminde oy hakkına sahip oldukları işletmeler tarafından konut yapılmak üzere projelendirilmiş arsaların (sosyal tesisler için ayrılan bölümler dahil) net alanı 150 m²’nin altındaki konutlara isabet eden kısmının %1 olarak vergilendirileceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından 2009 yılında indirimli orana tabi olarak gerçekleştirilen üç adet konut satışından kaynaklanan ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergilerinin mahsuben iadesinin talep edilmesi üzerine düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda; şirketin 2009/3,5,6 dönemlerinde üç adet daire tesliminin, dairelerin net kullanım alanının 150 m2'nin altında olduğundan bahisle indirimli oranda katma değer vergisi uygulayarak gerçekleştirildiği, söz konusu konutların brüt alanı hesaplanırken terasların hesaplamaya dahil edilmediği, aksi halde konutların kullanım alanının 150 m2'yi geçtiği, internette bulunan ilanlarda da konutların 190 ila 200 m2 arasında kullanım alanına sahip olduğunun belirtildiği, haksız katma değer vergisi iadesine sebep olunmaması için konunun incelenmesi gerektiği kanaatine varıldığı, Kuşadası Vergi Dairesi Müdürlüğünce yapılan 07/12/2010 tarihli yoklamada konutların kullanım alanlarının ölçüm yapılarak yeniden tespit edildiği ve satışı yapılan üç adet konutun net kullanım alanının 150 m2'nin üzerinde olduğunun saptandığı, bu halde, uyuşmazlık konusu konutların kullanım alanının 150 m2'nin üzerinde olduğundan ve katma değer vergisinin eksik hesaplandığından bahisle davacının katma değer vergisi beyanlarının yeniden düzenlendiği, bunun sonucunda indirimli orana tabi olarak yapılan üç adet konut teslimi nedeniyle talep edilen katma değer vergisinin iadesinin mümkün olmadığı belirtilerek, iade talebinin reddedildiği, 2009/Aralık döneminden sonraki döneme devreden katma değer vergisi tutarının 308.309,32 TL olarak düzeltildiği ve 213 sayılı Kanun'un 353/1 maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlık konusu konutların kullanım alanının 150 m2'nin üzerinde olduğunun ve katma değer vergisinin eksik hesaplandığının yapılan inceleme neticesinde ortaya konulduğu ve davacı tarafından söz konusu taşınmaz teslimleri ile ilgili olarak katma değer vergisi iadesi alınamayacağı anlaşıldığından, iade talebinin reddi ve devreden katma değer vergisinin düzeltilmesi yönünde tesis edilen işlemde ve eksik hesaplanan vergi nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.