MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


DAVA : Davacı, fark ücret, fark fazla çalışma, ek ödeme, yemek ve koruyucu madde bedeli, sosyal yardım, yıpranma primi ve ilave tediye ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde çalışan müvekkili işçinin kayden taşeron firma işçisi olarak gösterildiğini, müvekkilinin Sendikasına üye olduğunu ve üyeliğinin davalı işverene bildirilerek işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinde bulunulduğunu, davalı işverence ise bu talebin kabul edilmediğini, işçinin 6772 sayılı Kanun"un sağladığı haklardan ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadığını, davacı adına açılan dava neticesinde mahkemece, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı kabul edilerek işçinin işe ilk giriş tarihinden itibaren davalının işçisi olduğunun ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verildiğini, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi"nce onanarak kesinleştiğini, müvekkilinin gerek 6772 sayılı Kanun"dan kaynaklanan gerekse yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, aylık ücret, fazla çalışma ücreti, ek ödeme, yemek ve koruyucu madde yardımı, sosyal yardım, yıpranma primi ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının mevzuata uygun şekilde yapılan ihalelerin yüklenicisi olan firmalar işçisi olarak çalıştığını, müvekkili kuruma husumet yöneltilemeyeceğini, yapılan hizmet alım sözleşmelerinin kanuna uygun olarak yapıldığını, sözleşmelerin muvazaalı olmadığını, davacının 6772 sayılı Kanun"dan ve işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlanamayacağını, dava konusu taleplerin haksız olduğunu ve zamanaşımına uğradığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının çalıştığı dönemdeki yüklenici firmalara dava ihbar edilmiş, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının daha önce muvazaa iddiasına dayalı olarak açtığı tespit ve alacak davası sonucunda verilen kararda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun kabul edildiği ve bu kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği gerekçesiyle, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilerek davacının talebi kısmen hüküm altına alınmıştır.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka ilişki muvazaaya dayanmamalıdır. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
6001 sayılı Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınması da mümkündür. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunu, davacı işçinin işe ilk giriş tarihinden itibaren ..."nün işçisi sayılması gerektiğini ve buna bağlı olarak da işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmeleri ve 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun hükümleri uyarınca işçilik alacaklarının ödenmesi gerektiğini ileri sürmekte ve özellikle muvazaaya ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarına dayanmaktadır.
Mahkemece, davacının daha önce muvazaa iddiasına dayalı olarak açtığı tespit ve alacak davası sonucunda verilen kararda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun kabul edildiği ve bu kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği gerekçesiyle, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de, kesinleşmiş yargı kararına konu olan önceki hizmet alım sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gereklidir.
Diğer taraftan, davacının tarafı olmadığı davalarda verilen kararlardaki muvazaa kabullerinin ise, eldeki dava bakımından bağlayıcılığı bulunmamaktadır.
Davacı tarafından daha önce açılan tespit ve alacak davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ve karar temyiz incelemesinden geçerek
kesinleşmiştir. Söz konusu kesinleşmiş karardaki muvazaa kabulü, sadece davaya konu olan ve davada incelenen dönemde yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmeleri için geçerlidir. Bu halde, bahsi geçen davanın niteliği de nazara alındığında, söz konusu davanın açıldığı tarihte ve öncesinde yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmelerinin, kesinleşmiş karar uyarınca muvazaalı olduğunun kabul edilmesi yerindedir. Belirtmek gerekir ki, davacının daha önce açtığı söz konusu tespit ve alacak davası haricinde, başkaca davasının bulunup bulunmadığı hakkında dosya içeriğinde bilgi ve belge yoktur. Bozma sonrasında mahkemece yapılacak yargılamada, davacının eldeki davayı etkiler nitelikte başkaca bir davası olduğuna ilişkin bilgi ve belge sunulması halinde, varsa söz konusu davalarda verilen hükümlerin de belirtilen yönde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Dosyanın mevcut durumuna göre, söz konusu kesinleşmiş davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra, davacının çalışmasına dayanak hizmet alım sözleşmelerinin, davacının işyerinde yürüttüğü iş açısından, 6001 sayılı Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun"un 4. maddesi gözönünde bulundurularak kanuna uygun yapılıp yapılmadığının belirlenmesi; ayrıca muvazaaya dayalı olup olmadığının değerlendirilmesi gereklidir. Anılan sebeplerle, dosyada eksik olan hizmet alım sözleşmeleri, genel şartname, idari şartname, teknik (özel ve genel) şartnameler, makine, teçhizat ve ekipman listeleri ile sair sözleşme ekleri dosya kapsamına alınarak titizlikle incelenmeli; yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılarak asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.
Kabule göre de;
Seri halde yargılaması yapılmış eldeki temyiz incelemesine konu bir kısım dava dosyalarında, işçiye yüklenici firmalarca ödenen yevmiyenin, yemek ücretinin veya fazla çalışma ücretinin bazı dönemler için toplu iş sözleşmesinde öngörülenden fazla miktarda olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu fazla ödemelerin bulunduğu dosyaların davacıları bakımından, yüklenici firma tarafından ilgiliye toplu iş sözleşmesi uygulanmayacağı düşünülerek ödeme yapılmış olması hususu nazara alındığında, yapılan söz konusu fazla ödemelerin mahsup edilmesi isabetli olacaktır. Bu halde, fazla ödemeler öncelikle alacak kaleminin kendi içerisinde mahsup edilmeli; bakiye fazlalık kalması halinde ise kalan miktar bir diğer alacaktan mahsup edilmelidir. 6536 sayılı Kanun"un 36. maddesinin birinci fıkrasında “ ...Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.” hükmü mevcut ise de, somut durumun özelliği nazara alındığında, söz konusu hükmün eldeki olaya uygulanmasına olanak yoktur.
Seri içerisinde incelenen bir kısım dava dosyalarında hükme esas alınan bilirkişi raporunda mahsup işleminin ya hiç yapılmadığı ya da sadece bir kısım alacak kalemleri bakımından yapıldığı, diğer kısım alacak kalemleri bakımından ise yapılmadığı anlaşılmaktadır. Aynı hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen raporlar arasında dahi bu yönden çelişki bulunduğu görülmektedir. Bahsi geçen fazla ödemelerin bulunduğu dava dosyaları bakımından, mahsup işleminin çelişki arz etmeyecek şekilde yapılması gereklidir. Davalı vekilinin bu yöne ilişkin savunma ve talepleri yeterince karşılanmadan hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Diğer taraftan, davalı vekilince bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, davacıların pozisyonunun, derece ve kademesinin yanlış tespit edildiğine ilişkin itirazlar ileri sürülmüş
olup, bu itirazlar hakkında, denetlemeye elverişli şekilde ek bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiş olması da hatalıdır.
Yukarıda yazılı sebepten, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 16.04.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme kararının, Dairemiz bozma ilamında belirtilen nedenlerden farklı bir nedenle bozulması gerektiği kanısında olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Dairemizden daha önce geçen benzer davalarda ... ile yol asfaltlanması veya tamiri işini alan özel şirketler arasındaki ilişkiyi geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelemiş isem de, yaptığım inceleme ve değerlendirmeler sonucu bu görüşümü değiştirmiş bulunmaktayım. Varılan noktada, bu ilişkinin anahtar teslim ihale olarak değerlendirilmesi gerektiği kanısındayım.
... ile ondan ihale ile yol asfaltlanması veya tamiri işini alan şirketler arasındaki ilişkinin yasal çerçevede değerlendirilmesinde: 6001 sayılı ... teşkilat Yasasının 4. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu"nun 36. maddesi birlikte incelendiğinde Müdürlüğünün belirtilen işleri ihale ile özel şirketlere yaptırabileceği konusunda açık düzenlemelerin olduğu görülecektir. Bu bakımdan yasal düzenleme konusunda herhangi bir eksiklik yoktur.
... ile ihale verdiği özel şirketler arasındaki ilişkinin neden bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığı konusunda şunlar söylenebilir;
Bir işin asıl işveren-alt işveren ilişkisine konu olabilmesi için niteliği gereği süreklilik arz eden bir iş olması gereklidir.
Müdürlüğünün yaptırdığı iş ise projeye bağlı, mesafesi belli olan ve belli sürede bitecek işlerdendir. Örneğin: 50 km"lik bir yolun asfaltlanması işinde asfaltlama işi bitince ilişki sona erecektir. Asfaltlanan yerin yeniden, sürekli, aralıksız ve sonsuza kadar asfaltlanması söz konusu olmaz.
Asfaltlanan bir yol en az 3-4 yıl yeniden asfaltlanmaya ihtiyaç duymaz.
Türkiye"nin farklı bölgelerindeki asfaltlama ve tamir işlerininde ihaleye çıkarılması ve bu ihaleleri farklı firmaların kazanma şansları ve farklı işçilerle çalışma olasılıkları dikkate alındığında bir bölgedeki ilişkinin süreklilik taşımadığı ve iş yeri devrinin de söz konusu olamayacağı açıkça görülecektir.
Bu işlerde muvazaa, olup, olmadığını belirlemek için şu ölçütlere bakılmalıdır.
Yapılan ihale gerçek bir ihale midir?
Yapılan ihale gerçek bir ihale olmayıp, paravan şirketlerin yarıştığı ve gerçekte hep aynı şirketin kazandığı bir ihale söz konusu ise burada muvazaadan söz edilebilecektir.
Yine ihaleyi kazanan şirketin, yaptığı iş için yeterli ekipmanı ve iş organizasyonu yok ise ve Müdürlüğünün makine parkı ve ekipmanı ile çalışıyorsa bu durumda da muvazaadan söz edilebilecektir.
Müdürlüğünün şirket çalışanlarına ücret ödemesi veya talimat vermesi kanaatimce muvazaaya delil olamaz.
Zira yargı mercileri, ödenmeyen işçilik ücretlerinden ihale makamını da sorumlu tuttuklarına göre, hem bu konuda sorumluluğu kabul etmek ve hem de bu hususu muvazaanın delili saymak isabetli olmayacaktır.
Yine işin bütün riskini üstlenen Müdürlüğünün, şirket çalışanlarına talimat verebilmesi de hayatın olağan akışına ve mantık kurallarına uygundur. Bu durum Da muvazaaya delil sayılamaz.
Yukarıda belirtilen muvazaa halleri yok ise 4857 sayılı Kanun"un 36. maddesi kapsamında Müdürlüğünü sadece son 3 aylık ücretten sorumlu tutmak gerektiği kanısında olduğumdan sayın çoğunluktan kısmen farklı düşünmekteyim.16.04.2015