BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2019/1334 Esas 2022/79 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1334
KARAR NO: 2022/79
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/11/2018
NUMARASI: 2015/390 E. - 2018/1133 K.
DAVANIN KONUSU:Sigorta tazminatı
Taraflar arasında görülen davanın ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul- kısmen reddine daair verilen hükme karşı davalı ve davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin EPDK tarafından verilen lisansla elektrik üretimi yaptığını, bu kapsamda 21.01.2010 tarihli üretim lisansı ile Muğla ilinde bulunan ... HES inşaatı yaptığını, ... Ltd. Şti'nin bu projenin fizibilete ve uygulama projelerinin hazırlanması mühendislik işlerinden sorumlu olduğunu ve anılan şirketle 15.05.2008 tarihinde HES inşaatının kesin ve uygulama projeleri hazırlanması mühendislik hizmetleri işi sözleşmesi, 14.09.2009 tarihinde HES fizibilite raporu hazırlanması mühendislik işi sözleşmesi ve 29.07.2012 tarihinde HES akım değerlendirme güncellemesi işine ilişkin sözleşmelerin düzenlendiğini, müvekkilinin 02.08.2010 tarihli sözleşme ile ... HES inşaat işinin anahtar teslimi olarak ... A.Ş'ye verildiğini, ... A.Ş'nin de ... Ltd. Şti'ne işi (anahtar teslim) götürü bedelle verdiğini, ... HES tesisine ilişkin olarak tüm sigorta poliçelerinin davalıca düzenlendiğini, bu kapsamda davalı yanca ... poliçe nolu "İnşaat Tüm Riskler Sigortası Poliçesi" yaptırıldığını, poliçede işveren olarak davacı şirket, müteahhit olarak ... ve/veya alt müteahhit ve alt taşeronların tanımlandığını, inşaat işine 25.07.2011 tarihinde başlanarak 15.12.2012 tarihinde inşaatın bitirilerek üretime geçmesinin planlandığını, iki adet santral binasından oluşan ... HES projesinde iletim tüneli invert betonu imalatının devam ettiği sırada 30.10.2012 tarihinde kilometre 1+054 ile kilometre 1+210 arasında çelik iksalı ve püskürtme beton kaplamalı kesimde göçük meydana geldiğini, tünelin 1+182 ile km 1+210 km arasının tamamen kapandığını ve 02.11.2012 tarihinde ... Sigorta A.Ş.'ye durumun bildirildiği, davalı tarafından istenilen tüm belgelerin 18.02.2013 tarihinde sunulduğunu, inşaat alanında oluşan göçüğün baypas edilmesi için planlama yapılarak işlemlerin yapıldığını, ancak bu durumun projenin faaliyete geçmesini geciktirdiği gibi ek masraflar da yapıldığını, 163.489,73 Euro göçüğün geçilebilmesi için harcama yapıldığını, 312.786,75 Euro By- pas tüneli yapım maliyeti bulunduğunu, 689.696,52 Euro üretim kaybı olmak üzere toplam 1.165.983,00 Euro bedelin ödenmesini talep ettiklerini, konuya ilişkin ekspertiz raporunun bir yıl sonra hazırlandığını, raporda hatalı ve eksik değerlendirmeler nedeniyle hasar bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, 1.165.983,00 Euro hasar bedelinin ihbar tarihinden 45 gün sonra 17.12.2012 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline, talep edilenin yarısının avans olarak ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; dava konusu poliçede ... bankası A.Ş.nin dain mürtehin hakkının bulunması nedeniyle bankanın muvafakati olmadan dava açılamayacağını, hasar tarihinin 30.10.2012, ihbar tarihinin ise 02.11.2012 olarak belirtilmesi karşısında TTK'nın 1420. maddesi uyarınca tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, davacının ... Grubu şirketi olduğunu, bu gruba ait şirketlerin projelerde yaşanan başarısızlıklarını sigorta riski gibi değerlendirerek haksız şekilde sigorta şirketlerine yüklemeyi alışkanlık haline getirdiklerini, gruba bağlı çeşitli şirketlerin bir çok mahkemede tazminat davaları açtığını, diğer dosyalarda da benzer şekilde ... AŞ'nin yüklenici olarak belirlendiğini, sigorta poliçesinin inşaatı beklenmeyen risklere karşı koruduğunu ve gerçekleşen rizikonun poliçe teminatı içinde kaldığının davacı tarafından kanıtlanması gerektiğini, inşaatının yapımı sırasında doğan hasarın beklenmedik olduğunun ortaya konamadığını, zararın önceden tahmin edilebilir, önlenebilir risklerden kaynaklanmaması, işin her aşamasında uzman desteği ve denetimde işlerin yürütülmesi gerektiğini, yapımcı şirketin maliyetleri azaltmak amacıyla bunları yapmaktan sakındığını, davacının hasımsız olarak açtığı tespit davasında tünel imalatında pek çok hata tespit edildiğini, tünelin büyük bir kesiminde herhangi bir shortcrete kaplaması, blon, hasır çelik ve enjeksiyon, uygulmasının yapılmadığını, çoğu tünel kesiminde sızıntılar olduğu ve iş güvenliği açısından problemli olduğunun belirlendiğinden hasarın beklenmedik olmaktan çıktığını, sigorta sözleşmesinin tarafı olan davacı şirketin iyiniyetli davranmak yükümülülüğüne bağlı kalarak, her koşulda kendi ve kendine bağlı dava dışı yüklenicilerin ağır kusuruna bağlı hasarların tazminini talepte bulunmasının mümkün olmadığını, İnşaat Sigortası Genel Şartlarının A4. maddesi ve TTK'nın 1444, 1445. maddelerinde düzenlenen, “sigortalının rizikoyu ağrılaştırıcı eylemlerde bulunma yasağına" aykırı davranışlar nedeniyle, rizikonun gerçekleşmesine etki ettiği nispette tazminattan indirim yapma ve hatta ödeme yapmama hakkı bulunduğunu, davacının hasar bedeli olarak istediği rakamların afaki olduğunu, 163.489,73 Euro talebin grup şirketi yüklenicinin tek taraflı beyanına dayandığını ve somut olaya uymadığını, 50.000,00 Euro muafiyet de gözetildiğinde 94.982,86 Euro zarar hesaplandığını, davacının talep ettiği 312.786,75 Euro tazminatın da tek taraflı beyana dayandığını, davacının talep ettiği 689.696,52 Euro üretim kaybı iddiasının kabul edilemez olduğunu, elektrik üretimi için belirlenen sürenin sadece tünelin bitmesi ile ilgili olmadığını, kar kaybının belirlenmesi için fizibilite hesaplarında yazılı ortalama enerji fiyatları dışındaki birçok faktörün dikkate alınması gerektiğini, bu kapsamda DSİ ile sigortalı arasındaki su kullanım sözleşmeleri, mevsimsel özellikler dikkate alınarak ne miktarda su verilebileceğinin değerlendirilmesi gerektiğini, davacı tarafından yapılan tespitte düşük maliyet ve bir an önce kar elde edilmesi beklentisi ile tüneldeki göçük önleme işlerinin tam olarak yerine getirilmediğinin belirlendiğini, tünel inşaatındaki eksiklik ve iş güvenliğine aykırı durumların tüneldeki göçüğün nedeni olduğunu, inşaat ve coğrafi özelliklere göre sigortalı ve kendisine bağlı olan yüklenicinin gerekli önlemleri almadığını, sigortalı tarafından belirlenen üretime başlama tarihi dikkate alındığında ve 30 günlük muafiyet süresi eklendiğinde sigortalının bir kaybının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davacı vekili, cevaba cevap dilekçesinde özetle; poliçede dain-i mürtehin hakkı bulunan sigorta şirketinin 10.10.2013 tarihli muvaffakat yazısı ile bu şartın kaldırılmasına muvaffakat ettiğini, müvekkilince hasarın süresinde ihbar edildiğini, ancak ekspertiz çalışmasının bir yıl altı ay kadar sürdüğünü, hasardan 17 ay sonra dahi eksperin müvekkilinden belge talep ettiğini, davalı ile ... Grubuna ait şirketlerin hasar bedelinin ödenmesi konusunda sulh protokolü yapıldığını, ancak süresinde ödeme yapılmaması nedeniyle davanın açıldığını, davalının iyi niyet kurallarına aykırı ve müvekkilini oyalayan tutumu nedeniyle zaman aşımı defisinin yerinde olmadığını, tünelde meydana gelen hasarın poliçe kapsamında meydana gelmesi beklenmeyen bir olay olduğunu, imalatta herhangi bir ayıp bulunmadığını, imalatın projeye uygun şekilde gerçekleştirildiğini, tüneldeki kazı çalışmalarının 02.10.2012 tarihinde tamamlanmasına rağmen 30.10.2012 tarihinde beklenmeyen bir göçüğün meydana geldiğini, göçüğün kazı çalışmalarının tamamlanmasından sonra meydana geldiğini, yaşanan göçük nedeniyle bypass hattı yapılmasının zorunlu olduğunu, bu nedenle tünel güzergahının değiştirildiğini, davada göçüğün geçilebilmesi için harcanan bedel ile bypass tüneli yapımı ve kar kaybı talep edilmesi nedeniyle oluşan zararın poliçe teminatı içinde olduğunu, davacının da yapılan imalat nedeniyle 94.982,86 Euro ödemeyi teklif ettiğini, hasarın 02.11.2012 tarihinde olaydan üç gün sonra sigortacıya bildirildiğini, yapılan rapor ve çalışmaların süresinde ekspere bildirilmesi nedeniyle tek yanlı rapor ve fizibilite çalışmalarından söz edilemeyeceğini, tüm bilgilerin verilmesine rağmen ilk ekspertiz raporunun 09.05.2013 tarihinde hazırlandığını, müvekkilince rapordaki gecikme nedeniyle 05.02.2013 tarihinde bypass hattı imalatına başlandığını, inşaat aşamasında jeoloji raporuna uygun şekilde zemin sularının deplase edildiğini, imalat sırasında jeoloji ve ekspertiz raporunda belirlenen iksallama sisteminin uygulandığını, inşaat işinin zemin ve projelere uygun şekilde yapıldığını, göçüğün geçilebilmesi için gerekli olan tüm olanakların kullanıldığını, üretim kaybından kaynaklı zararın poliçe kapsamında olduğunu, projeye göre üretimin 05.03.2013 tarihinde yapılması gerekirken göçük nedeniyle santralin 17.01.2014 tarihinde üretime başlayabildiğini, poliçenin bitiş tarihinin 31.12.2013 olması nedeniyle gecikmeden kaynaklı zararların poliçe kapsamında olduğunu belirterek davanın kabulünü istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak; Hernekadar Davacı taraf; ... Hes Yatırımlarının İnşaat İşleri devam ederken inşaatta göcük meydana geldiğini, davacı tarafın hasar nedeni ile zarara uğradığını, taraflar arasında 25/07/2011 başlangıç 31/12/2013 bitiş tarihli ... nolu 'İnşaat Tüm Riskler Sigorta' poliçesi bulunduğunu, poliçesinin konusunun ... HES iletim kanalı , sifon, iletim Tüneli, yükleme havuzu ,cebri boru, santral binası, tüm sanat yapıları, elektrik nakil hattı , elektro mekanik ve hidromekanik işleri, elektrik işleri ile inşaata bağlı kar kaybının Poliçe teminatı kapsamına girdiğini belirterek Tünel Göçüğü Hasarı, By-Pass Tüneli Yapım Maliyeti Üretim bedeli ve Kaybı Bedeli talebi olarak toplam 1.165.983.Euronun davalıdan tahsiline karar verilmesi talebinde bulunmuş, davalı taraf ise tazminat isteminin zamanaşımına uğradığını, Davanın haksız ve kötüniyetle ikame edildiğini belirterek davanın tümü ile reddine karar verilmesini talep etmiş ise de; Taraflar arasında ki ihtilafın sözleşmesel dayanağının, taraflar arasında düzenlenen 25/07/2011 Başlangıç 31/12/2013 Bitiş tarihli ... nolu 'İnşaat Tüm Riskler Sigorta' poliçesi olduğu, Taraflar arasında ki ihtilafın davacının göçük nedeni ile uğradığı hasarın poliçe Teminatı kapsamında kalıp kalmadığı ,zararın miktarının ne kadar olduğu ve davalının sorumluluk miktarı kapsamında kalıp kalmadığına yönelik olduğu görülmüştür. Davalı taraf Sigorta Poliçesinde 'Dain-i Mürtehin' sıfatının yer alması nedeni ile davacı tarafın dava açmaya hakkı olmadığını iddia etmiş dava şart yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiş ise de; davacı tarafça ibraz edilen ... Bankası A.Ş. den alınan 'Dain-i Mürtehin' kaydının kaldırılmasına ilişkin yazı dikkate alındığında davacı tarafın 6100 Sayılı Kanunun 114.md/1-d bendi uyarınca taraf ve dava ehliyetine sahip olduğu anlaşılmakla davalı tarafın dava şartına ilişkin itirazı mahkememizce yerinde görülmemiştir. Davalı taraf, davacı tarafın davasının zamanaşımına uğradığını iddia etmiştir. Tazminata konu olay 02/11/2012 Tarihinde meydana gelmiştir. Davacı taraf, davalı Sigorta Şirketine bildirimi 02/11/2012 tarihinde yapmıştır. Mahkememizde görülmekte olan dava ise 24/03/2015 tarihinde açılmıştır. Zamanaşımının değerlendirilmesi için 6102 Sayılı Kanunun 1420.mdsinin incelenmesi gerekir. 6102 Sayılı Kanunun 1420.md aynen 'MADDE 1420- (1) Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.' şeklindedir. Dava konusu alacak taleplerinin muaccel oldukları tarihi belirlemek için 6102 Sayılı Kanunun 1427.md.si incelenmesi gerekmektedir. 6102 Sayılı Kanunun 1427.md /2f aynen ' (2) Sigorta tazminatı veya bedeli, rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sonra sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her hâlde 1446 ncı maddeye göre yapılacak ihbardan kırkbeş gün sonra muaccel olur. Can sigortaları için bu süre onbeş gündür. Sigortacıya yüklenemeyen bir kusurdan dolayı inceleme gecikmiş ise süre işlemez.' şeklindedir. Davalı tarafa bildirim 02/11/2012 Tarihinde yapılmıştır. Kanun maddesi uyarınca 45 gün sonrası 17/12/2012 Tarihinde dolmaktadır. Bu Hali ile davacı tarafın temerrüdü 17/12/2012 Tarihinde oluşmuştur. Ancak dosya kapsamında tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafça hasarın tespiti amacı ile görevlendirilen Eksper ...'ın hasar tespit çalışmalarını 26/03/2014 Tarihinde tamamladığı, Mail yazışmaları ile sabit olduğu üzere davalı Sigorta şirketi yetkililerinin bu süreç içinde davacı taraftan belge ve bilgi talep etmeye devam ettikleri anlaşılmakla birlikte, taraflar arasında 30/12/2014 Tarihinde Sulh Protokolünün yapıldığı görülmüştür. Davacı taraf davalı tarafın 4721 Sayılı Kanunun 2.md uyarınca zamanaşımına define dayanma hakkını kaybettiğini iddia etmiştir .Bu hali ile 4721 Sayılı Kanunun 2.md incelenmesi gerekir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 'Dürüst Davranma' alt başlıklı 2. maddesinde 'Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır' ilkesine yer verilmiş, devamında da 'Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz' kuralı getirilmiştir. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK'nun 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanun'un korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır. Davalı tarafça görevlendirilen eksper çalışmasını ve raporunu 26/03/2014 tarihinde tamamlamış, davalı taraf , davacı taraftan belli belge ve bilgileri istemeye devam etmiştir. Bu hali ile ; Davalı taraf, belli şartların mevcudiyeti halinde tazminatı ödeyeceği hususunda Davacı tarafta intiba uyandırmıştır. Davacı tarafın, kendisinde oluşan inanç nedeni ile dava açmaktan alıkonulduğu anlaşılmakla davalı tarafın zamanaşımı itirazında bulunması Mahkememizce açıkça hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğinde görülmüştür. Hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı ve evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan 'hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı' ilkesinin Ticari hayat alanında da uygulanmasının gerektiği yönünde mahkememizce kesin kanaat hasıl olmakla davalı tarafın zamanaşımı İtirazına itibar edilmemiştir. Dosya kapsamına ibraz edilen deliller ve düzenlenen Bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere, Dava konusu Göçük olayının davacı tarafın doğrudan zararına yol açtığı, davacı tarafça talep edilen zararların hasarın zamanı ve nevi itibari ile 25/07/2011 Başlangıç 31/12/2013 Bitiş tarihli ... nolu 'İnşaat Tüm Riskler Sigorta' poliçesi kapsamında kaldığı sübut bulmuştur. Davacı taraf Tünel Göçüğü zararının tazmini talebinde bulunmuş ise de; Bilirkişi heyeti tarafından dosya kapsamında ki deliller çerçevesinde yapılan hesaplamalar ile davacı tarafın Tünel Göçüğü zararının 49.375,94.Euro olarak tespit edildiği ancak Sigorta Poliçesinde 50.000.Euro Muafiyet sınırının bulunduğu anlaşılmakla davacı tarafın bu talebinin Reddine karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti vasıtası ile Davacı tarafın By-pass tüneli Yapım Maliyeti Talebinin değerlendirilmesi yapılmış, harcamaların toplamı 555.728,16.Euro olarak belirlenmiş olmakla birlikte poliçe şartlarının incelenmesi neticesinde Koasürans ve Muafiyet koşullarının indirimi sonucunda zararının 394.582,53.Euro olarak belirlendiği görülmüş, yasaya ve olaya aykırılığı bulunmayan raporda ki tespitler doğrultusunda davacı tarafın bu yöndeki talebi mahkememizce kabul edilmiştir. Davacı taraf üretim kaybının tümü ile kabulüne karar verilmesini talep etmiş ise de, Bilirkişi heyeti vasıtası ile yapılan hesaplama ile davacıdan kaynaklı geç müdahaleden dolayı 2 aylık gecikme ve poliçeden dolayı 1 aylık muafiyet sürecinin düşülmesi yönünde ki değerlendirme mahkememizce yerinde görülmüş, 398.016,81Euro üretim kaybından kaynaklanan zarar miktarının hesaplanması mahkememizce yasaya ve olaya uygun görüldüğünden davacı tarafın davasının Kısmen Kabulü yönünde aşağıda ki şekilde karar verilmiştir. Davalı tarafın zamanaşımı itirazlarının gerekçesi gerekçeli kararda açıklanmak üzere reddine... " gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacının tünel göçüğü hasarı talebinin reddine, davacının By-pass tüneli yapım maliyeti talebinin kabulü ile 312.786,75 Euro, üretim kaybı talibinin kısmen kabulü ile 398.016,81 Euro tazminatın 17.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek döviz faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar vermiştir. Bu karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkil şirkete ait ... Hidroelektrik Santrali iletim tünelinin inşaatı sırasında 30.10.2012 tarihinde göçük meydana geldiğini, öncelikle göçüğün geçilebilmesi için çalışmalara başlandığını, devam eden süreçte göçüğün geçilemeyeceğinin anlaşılması üzerine yeni bir tünel (by-pass tünel) yapılmasına karar verildiğini ve inşaatın tamamlandıktan sonra tesisin 28.02.2013 tarihinde faaliyete geçirildiğini, HES inşaatı işlerine 25.07.2011 tarihinde başlanarak, 510 gün içinde tamamlanıp tesisin 15.12.2012 tarihinde üretime geçmesinin planlandığını, öncelikle iletim kanalı, sifon ve iletim tünelinden oluşan iletim hattının imalatlarına başlandığını, iletim tüneli invert betonu imalatlarının devam ettiği sırada 30.10.2012 tarihi ve devam eden tarihlerde göçükler meydana geldiğini, göçüklerin geçilebilmesi için yapılan çalışmaların sonuçsuz kalması üzerine 25.02.2013 tarihinde göçüklerin meydana geldiği tünelin terk edilerek yeni bir tünelin açılmasına karar verildiğini, ilk hasarın meydana geldiği 30.10.2012 tarihinden by pass tünelinin açılmasına karar verilen tarihe kadar yapılan çalışmalar neticesinde terkedilen tünelin uzunluğunun 216 metre olduğunu, poliçe kapsamında tünel hasarlarında sigortacının sorumluluğunun 150 metreyle sınırlandırıldığını, eksper raporunda göçük altında kalan tünelin bedelinin 39.500,33 Euro. göçük nedeniyle terkedilen ve by-pass tünel açılmasına neden olan (1+054 + 1+270) arasındaki (muafiyet sonrası kalan) 150 metrelik kısmın bedelinin 144.982,86 Euro olarak belirlendiğini, by-pass tüneli açılana kadar yapılan tüm çalışmalar nedeniyle müvekkil şirketin talebinin ise 163.489.73 Euro olduğunu, yukarıda belirtilen muafiyet sonrası 150 metrelik tünel maliyetinin sigorta poliçesi kapsamı dışında tutulmasının hatalı olduğunu, bahse konu 150 metrelik tünelin 30.10.2012 ve devam eden tarihlerdeki göçükler nedeniyle terk edildiğini ve bu zararın aynı hasar için doğduğunu, bu miktarın poliçe teminatı kapsamında değerlendirilerek ödeneceğinin ödeme yapacağının sigorta şirketince bildirilmesine rağmen reddinin hatalı olduğunu, ilk göçük sonrası çöken tünelin maliyeti ve bu göçüğü geçebilmesi için yapılan masrafların tamamının sigorta poliçesi kapsamında olduğunu, buna rağmen mahkemece tünel maliyetinin 49.375.93 Euro olarak kabul edilerek 163.489.73 Euro tutarındaki tazminatın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını; mahrum kalınan kâr talebi yönünden ise, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda, mahrum kalınan karın iki aylık üretim kaybı mahsup edilerek kısmen kabulüne karar verildiğini, bilirkişilerce davacıdan kaynaklı geç müdahale nedeniyle iki aylık üretim kaybının mahsup edildiğini, oysa göçüğe iki aylık süre zarfında müdahale edilememesinin tamamen teknik sebeplerden kaynaklandığını, santralin cebri boru çalışmalarının göçükten önce başladığını ve bu aşamada göçük meydana geldiğini, göçüğe müdahalenin tünel çıkış ağzından yapılması gerektiğinden, göçüğe müdahale edilemediğini, geç müdahalenin teknik nedenlerden kaynaklandığını ve müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, göçüğün meydana gelmemesi halinde tesisin 28.2.2013 tarihinde faaliyete geçebileceğinin Fethiye Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/17 D.İş sayılı dosyasında belirlendiğini, kar kaybı tazminatının buna göre belirlendiğini ve 28.02.2013 tarihinden başlayarak işletmeye geçinceye kadar kaybedilen sürenin dikkate alındığını, bu nedenle kar kaybından iki aylık sürenin indirilmesinin hatalı olduğunu; davacının zamanaşımı defisinin kötü niyetli olduğunu, hasarın ilk ilk göçüğün oluştuğu tarihte meydana geldiğinin kabul edilemeyeceğini, zararın 30.10.2012 tarihinde meydana gelen göçükle oluşmaya başladığını, ancak ilerleyen süreçte buna bağlı olarak birden çok zararın meydana geldiğini, yapılan çalışmalar sırasında birden çok göçük meydana gelmesi nedeniyle 25.02.2013 tarihinde by-pass tünelinin açıldığını ve bu tünelin 20.09.2013 tarihinde tamamlandığını, bu kalem yönünden zamanaşımının bu tarihte başladığını, üretim kaybı ile ilgili poliçede özel bir hüküm bulunmadığını, her üç kalem yönünden süresinde ihbar yapılması nedeniyle alacağın zamanaşımına uğramadığını, davalının ödeme teklifinde bulunduğunu ve on yedi ay geçmesine rağmen ekspertiz çalışmasına devam ettiğini, davalının ödeme yapmayı teklif etmesine rağmen müvekkiline bir ödemede bulunmadığını, müvekkilinin inşaat işlerini proje ve coğrafi özelliklere göre yaptığını belirterek, davalının istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacı tarafından hasar tarihinin 30.10.2012 olarak belirtilerek ihbar tarihi olan 02.11.2012 tarihini takip eden 45 gün sonrasında alacağın muaccel hale geldiği ileri sürülerek faiz ve avans ödemesi talep edilip, mahkemece bu tarihten faiz işletilmesine rağmen alacağın zamanaşımına uğramadığının kabulünün hatalı olduğunu, TTK'nın 1427/2.maddesi gereğince alacağın 02.11.2012 tarihini takip eden 45 gün sonrasında muaccel olduğu ve zamanaşımının bu tarihte başladığının kabulü gerektiğini, zamanaşımını kesin veya uzatan bir nedenin bulunmamasına rağmen mahkemece hukuki netiliği bulunmayan gerekçeyle karar verilmesinin yerinde olmadığını, mahkeme gerekçesinde dava ile ilgisiz grup şirketleriyle yapılan sulh protokolünün dikkate alınarak hataya düşüldüğünü; mahkemece bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının değerlendirilmediğini, yerinde keşif yapılmaksızın düzenlenen bilirkişi raporlarında sadece müvekkilinin yokluğunda düzenlenen delil tespiti raporundaki tespitlerin esas alındığını, oysa dosyada ayrıntılı teknik incelemeler içeren eksper raporu da bulunduğunu, uyuşmazlığın konusunda uzman bir bilirkişi kurulu tarafından değerlendirilmesine ilişkin taleplerinin mahkemece kabul edilmediğini, meydana gelen zararın İnşaat Sigortası Genel Şartlarının A.4.h-ı-j maddeleri gereğince teminat dışında olduğunu, bu kasamda ileri sürülen cevap ve itirazların bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda değerlendirilmediğini, bilirkişi kurulunca riziko tarihinde henüz imal edilmeyen by-pass tünelinin maliyet bedelinin de müvekkilinden tahsiline karar verildiğini, riziko tarihinde var olmayan bir kıymetin sigorta poliçesi teminatı altında olduğunun kabul edilemeyeceğini, inşaat sigortasının konusunun, hatalı imalattaki sorunun giderilmesi için yapılan masraflar değil, bu sorunun başka kısımlara zarar vermesi durumda ortaya çıkan masraflar olduğunu, üretim kaybı ile ilgili olarak davacı tarafından düzenlenen fizibilite raporu dışında delil bulunmadığını, tüm taleplere rağmen davacının ticari defterlerinin incelenmediğini, göçük öncesi dönemde de davacının projeyi tamamlamayı planladığı tarihte bitiremeyeceğine ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, iş sahibi ve yüklenicinin tüm gecikme, hata ve projedeki aksaklıklarının sigorta kapsamında olduğu kabul edilerek müvekkiline yüklendiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İnşaat All Risk Sigortasıyla sigortalanan baraj inşaatında meydana gelen göçük sonucu oluşan hasar bedelinin (sigorta tazminatının) tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; bu karara karşı, taraf vekillerince ayrı ayrı, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen inşaat tüm riskler poliçesinin incelenmesinde, davacı tarafından işletilmek üzere yapımına başlanan ... Hes İnşaatı Şantiyesinin 25.07.2011 başlangıç, 31.12.2013 bitiş tarihli inşaat tüm riskler sigorta poliçesi ile projenin başlangıcından sonuna kadar sigorta örtüsü altına alındığı, sigorta primlerinin sigortalı tarafından ödendiği anlaşılmıştır. Sigorta poliçesinde tünelin 150 metrelik kısmı için teminat verildiği, muafiyetler kısmında çökme ve her türlü yer kayması hasarlarını 50.000 Euro tenzili muafiyet uygulanacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. Davacı tarafından inşaat işiyle ilgili olarak ... Ltd.Şti.ile hes inşaatı kesim ve uygulama projesinin hazırlanması, akım değerlerinin güncellenmesine ilişkin sözleşme yapıldığı, inşaat işinin yapımı için ... Şirketi ile anahtar teslimi eser sözleşmesi imzalandığı, yüklenici ile ... Ltd.arasında da anahtar teslimi eser sözleşmesi düzenlendiği görülmüştür. Yapılan inşaat ve kazı çalışmalarına ilişkin jeolojik etüt ve tünel kazı raporlarının düzenlenerek dosyaya konulduğu anlaşılmıştır. Davacının iş veren olduğu inşaat alanında 25.07.2011 tarihinde inşaatın başladığı, tünel imalatının kazı işlerinin tamamlanmasından sonra 30.10.2012 tarihinde göçük meydana geldiği, davacı tarafından 03.11.2012 tarihinde süresinde davalıya ihbarda bulunulduğu anlaşılmıştır. Davacının başvurusu sonrası davalı tarafından görevlendirilen eksperce 09.05.2013 tarihli ekspertiz raporu düzenlenmiştir. Düzenlenen raporda iletim tüneli içerisinde meydana gelen göçüğün iyileştirilmeye çalışıldığı, ancak bu işin başarısız olması üzerine bypass tüneli açılarak sorunlu bölgenin terk edildiği, göçen bölümün ilk yapım bedelinin 49.375,41 Euro olduğu, poliçedeki %80 koasürans ve 50.000,00 Euro muafiyet miktarına göre tazmini gereken zarar bulunmadığı, göçüğün açılarak tünelin yeniden işletmeye alınması çabasının sonuçsuz kalması üzerine yeniden yapılan tünelin 150 metresinin poliçe kapsamında kalması halinde aynı oran ve muafiyete göre tazmini gereken zararın 94.982,86 Euro olduğu, bypass tünelinin açılma maliyetinin 374.499,58 Euro olması nedeniyle bu miktarın hasar bedeli olarak değerlendirilmeyeceği, göçüğün meydana gelmesinden sonra yapılan işlemler dikkate alındığında kâr kaybı zararı bulunmadığı belirlenmiştir. Rizikonun oluşmasından sonra davacı tarafından Fethiye Sulh Hukuk Mahkemesinde tespit yaptırılmış, tespite ilişkin raporun incelenmesinde, 20.03.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu rapor düzenlendiği, göçük olmaması halinde işin 28.02.2013 tarihinde tamamlanabileceği, kazısı tamamlanan tünelin 25 metrelik kısmında oluşan göçüğün bypass edildiği, işin uzamaması ve daha fazla masraf yapılmaması için yapılan işlemin yerinde olduğu değerlendirilmiştir. Mahkemece yerinde keşif yapılarak bilirkişi incelemesi yapılması için Fethiye Asliye Hukuk Mahkemesine yazı yazılmış ancak uzman bilirkişi temin edilememesi nedeniyle keşif yapılamadığı anlaşılmıştır. Mahkemece inşaat mühendisi, jeoloji mühendisi, mali müşavir ve lojistik uzmanı bilirkişi kurulundan alınan raporun incelenmesinde; rizikonun 30.10.2012 tarihinde gerçekleştiği, hasarın 02.11.2012 tarihinde ihbar edildiği, TTK'nın 1457.maddesi gereğince 45 gün sonra alacağın muaccel hale geldiği, meydana gelen rizikonun poliçe limiti içinde bulunduğu belirlenmiştir. Raporda, tünel göçüğü hasarının 49.375,94 Euro olduğu, ve muhafiyet sınırının altında kaldığı, terk edilen tünel bölümü maliyeti ve by-pass tüneli harcamaları toplamının 555.728,28 Euro olduğu, koasürans ve muafiyet indiriminden sonra tazmini gereken zararın 394.582,53 Euro olduğu, iletim kaybının ise 7 ay 23 gün üzerinden koasürans ve muafiyet indirimi sonrası 398,016,81 Euro olduğu belirlenmiştir. Taraflarca bilirkişi raporuna itiraz edilmiş mahkemece ek rapor alınmıştır. Dosyaya ibraz edilen ek raporda bilirkişi kurulu önceki görüşlerini tekrar etmiştir. Dosya kapsamındaki rizikoda, inşaat tüm riskler sigorta poliçesi genel ve özel şartları gereğince tünel göçüğü hasarı, göçüğün aşılamaması üzerine yapılan by-pass tüneli harcamaları ve riziko sonucu oluşan gecikme nedeniyle oluşan üretim kaybının poliçe kapsamında olduğuna ilişkin ilk derece mahkemesince yapılan bilirkişi incelemesi yeterli değildir. İlk derece mahkemesince oluşturulan bilirkişi kurulunda kâr kaybı yönünden inceleme yapabilecek nitelikte elektrik mühendisi bilirkişi bulunmamaktadır. Davalı vekilinin kâr kaybının hesaplanma şekli ve süresine ilişkin itirazları konusunda uzman bir bilirkişi aracılığıyla incelenip denetlenmemiştir. Diğer yandan bilirkişi raporunda soyut olarak inşaatın başlama ve bitim tarihleri belirlenmiş ve bu tarihten itibaren kurulu güç dikkate alınmaksızın, davacı tarafından dava dilekçesinin ekinde ek-11 olarak bildirilen imzasız fizibilite raporu dikkate alınarak üretim kaybı hesaplanmıştır. Hesap yapan bilirkişi kurulunda konunun uzmanı olan elektrik mühendisi bilirkişiye yer verilmemiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesince sigorta örtüsü altına alınan inşaatta meydana gelen göçüğün giderilmesi için gerekli olan sürenin ne olduğu, bu göçüğün giderilemeyeceğinin ve göçüğün temizlenemeyeceğinin anlaşılması üzerine, by-pass tünelinin açılması için objektif olarak ne kadar sürenin gerekli olduğu gerekçeli ve denetime elverişli bir şekilde inşaat mühendisi ve jeoloji mühendisi bilirkişisi aracılığıyla belirlenmelidir. Diğer bir anlatımla riziko nedeniyle inşaatta ne kadar bir gecikme bulunduğu, göçüğün temizlenmesi ve yeni by-pass tünelinin açılmasının inşaattın tamamlanma süresini ne kadar uzattığı hususu, denetime elverişli bir şekilde belirlenmelidir. Gecikme süresi belirlendikten sonra kâr kaybı yönünden, bu süre ve santralin kurulu gücü de dikkate alınarak konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişiden hesap raporu alınmalıdır. İlk derece mahkemesince oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor ve ek rapor alınmış ise de oluşturulan kurulda elektrik mühendisi bulunmadığı gibi sigortacı bilirkişinin UYAP kayıtlarına göre inşaat sigortaları konusunda uzmanlığı bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle mahkemece elektrik mühendisi ve inşaat sigortaları konusunda bir uzmanın da bilirkişi kuruluna eklenerek, göçüğün temizlenmesi, by-pass tünelinin açılması için yapılan giderlerin poliçedeki şartlar dikkate alınarak tarafların itirazları karşılanacak şekilde belirlenmesi ve özellikle gerçekleşen riziko sonucu inşaatta meydana gelen objektif gecikme süresi belirlenerek, faaliyete geçecek santralin kurulu gücüne göre kâr kaybının poliçedeki muafiyet şartları dikkate alınarak denetime elverişli bir şekilde belirlenmesi gerekir. Mahkemece yukarıda açıklanan şekilde işlem yapılmadan, soyut ve denetlenemeyen bilirkişi kurulu raporu ve ek raporuyla hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, esasa dair istinaf sebepleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin karar harçlarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde, ilk derece mahkemesince iadesine, 4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair; HMK'nın 353/1.a. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.03.02.2022
KANUN YOLU:HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.