MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın olay yeri krokisine göre etrafı duvarla çevrili, cami avlusu içinde bulunan bisikleti çalma eylemi nedeniyle hakkında TCK"nın 142/2-h maddesi yerine 141/1. maddesinin uygulanmış olması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca sanığın ceza süresi bakımından kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 23.01.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY:
Müştekinin ibadet için gelip cami avlusuna park ettiği bisikletinin çalınması eyleminden dolayı ilk derece mahkesi sanığı TCK"nun 141/1. maddesi gereğince cezalandırmıştır. Sayın Heyet çoğunluğumuz eylemde TCK"nun 142/2-h maddesinin uygulanması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Kanaatimizce TCK"nun 142/1-a maddesi uygulanması gerekmektedir.
Bina ve eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçu ilk düzenlemede TCK"nun 142/1-b maddesinde tarif edilmiştir. Bu tür eylemlerde daha fazla ceza verilmesi gerektiği kanaati ile kanun koyucu tarafından 6352 SK ile ikinci fıkranın b bendi yürürlükten kaldırarak aynı eylem ikinci fıkraya eklenen h bendi kapsamına alınmıştır.
Düzenleme öncesi TCK"nun 142/1-b maddesi kapsamındaki bina ve eklentilerinde işlenen suçlar ile kamu hizmeti verilen, ibadete ayrılan yerler veya halkın yaralanmasına sunulmuş ulaşım araçlarının varış ve kalkış yerlerinde işlenen 142/1-a ve 142/1-c maddeleri kapsamındakı suçlar için aynı ceza öngörülmüştü. Değişiklik öncesi ilgili ceza dairelerince 142/1-a ve c maddelerinde "yerler" tabiri kullanılıp barberinde "eklenti" tabiri kullanılmadığı gerekçesi ile cami avlusu, caminin şadırvanı ve diğer sosyal tesislerinde, garların ana binadan ayrı sosyal tesislerinde işlenen suçlarda TCK"nun 141 veya 142/1-b maddesinin uygulanması gerektiği yönünde kanaatimizce yanlış olan kararlar verilmiştir. Halbuki TCK"nun 142/1-a ve c maddelerinde kullanılan "yer" tabiri "bina ve müştemilatı" tabirine göre bina ve binanın müştemilatını da kapsamına alan daha genel bir tabirdir. Maddede yer tabiri yerine bina tabiri kullanılmış olsa idi bina dışındaki ibadet yerlerinden hırsızlıklarda o zaman 142/1-a maddesi uygulanamıyacaktı. Maddenin gerekçesinden de anlaşlacağı üzere ibadet ve araçların varış ve kalkış yerleri bina ve müştemilatı olabileceği gibi bunların dışında açık alandaki yerler de olabilir.
TCK"nun 142/1-b maddesi kapsamındaki suçun cezasının arttırılarak TCK"nun142/2-h maddesinde düzenlenmesinden sonra uygulamadaki tereddütler sebebi ile cami içinden yapılan hırsızlıkta Ceza Genel Kurulu 28.02.2017 tarih ve 2017/115 sayılı kararı ile TCK"nun 142/2-h maddesinin uygulanması gerektiği yönünde karar vermiştir. Söz konusu kararın gerekçesinde; eylemin kanunda tarif edilen iki ayrı suçu oluşturmadığı, aynı maddedeki biri diğerine göre daha nitelikli iki fıkraya uyan eylemde TCK"nun 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtiman kuralının uygulanamayacağı, yine tüketen- tüketilen norm, görünüşte içtima ve özel-genel norm kuralının eylemde uygulanamayacağını, kanun koyucunun eylemin haksızlık içeriği ve suçla korunan hukuki değere göre ceza belirleme yetkisi bulunduğunu, bu nedenle TCK"nun 142/1-b maddesini kaldırarak kanuna aynı eylemi tarif eden ve daha fazla ceza içeren TCK"nun 142/2-h maddesini eklediğini, eylemde de daha fazla ceza içeren 142/2-h maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Ceza Genel Kurulu kararında eylemde neden 142/2-h maddesinin uygulanması gerektiği hususunda bir hukuk normuna dayanılmamıştır.
Eylemin 142/1-b maddesine uyduğu yönünde tereddüt olmaması halinde kanun koyucunun daha fazla ceza vermesi iradesinden dolayı söz konusu maddeyi kaldırarak 142/2-h maddesinde düzenleme yaptığından cami içindeki eylemin 142/2-h maddesine uyduğundan bahis edilebilir. Kaldı ki kanun koyucu eylemin haksızlık içeriğine göre daha fazla ceza içeren yeni bir maddede eylemi tarif ederken bir hukuki norm dahilinde düzenleme yapmak, tereddüt yaratmamak zorundadır.
Kanun koyucunun değişiklik yapmadan önce bina ve eklentilerinde işlenen hırsızlık suçu yanında ibadet yerlerinde ve halkın kullanımına tahsis edilmiş toplu ulaşım araçlarının varış ve kalkış yerlerinde işlenen hırsızlık suçunu ayrıca düzenleme ihtiyacı duymuş ancak üç farklı eylemi de aynı fıkra içinde düzenleyerek aynı cezayı öngörmüştür. Daha sonra bina ve eklentilerinde işlenen suçları ikinci fıkraya aktarıp daha fazla ceza verilmesini öngörürken ibadet yerlerinde işlenen suçlar ve toplu taşıma araçlarının varış ve kalkış yerlerinde işlenen suçlar ilgili ikinci fıkrada düzenlemeye ihtiyaç duymamış, birinci fıkrada muhafaza etmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere ibadet yeri ile ilgili bina ve eklentisi ayrımı yapılamıyacağı gibi bina ve eklentisi dışında da ibadet yeri olabilir. Ceza Genel Kurulumuzun gerekçesinin aksine 142/1-a bendi kaldırılan 142/1-b bendi ve yürülükteki 142/2-h bendine göre daha özel bir düzenleme içermektedir. Dolayısı ile eylemin uyduğu maddenin belirlenmesinde özel-genel norm kuralı uygulanmalıdır. Yine görünüşte içtima normuna göre bina ve eklentileri ibadet yerleri kavramı içinde tüketilmektedir. İbadet yeri; süreklilik arzetmesi, adet ve tahsis gereği ibadet edilmek şartı ile bina ve eklentilerine göre daha kapsayıcı genel bir kavramdır. Mevcut düzenlemede kanun koyucunun ibadet yerleri için bina ve eklentilerine nazaran daha az ceza öngördüğü veya daha önceki gibi aynı cezayı öngörmesi iradesi bulunmasına rağmen bu iradesini düzenlemeye yansıtmayı gözden kaçırdığından söz edilebilir. Mevcut düzenlemenin sebebi ne olursa olsun
sonuçta cami içinde işlenen suçlarda TCK"nun 142/1-a veya 142/2-h maddesinin mi uygulanacağı yönünde bir tereddüt ortaya çıkmıştır. Yukarıda izah edilen normlar dikkate alındığında cami içinden hırsızlık eylemi daha özel ve lehe bir düzenleme olan TCK"nun 142/-a maddesi kapsamında kaldığı kabül edilmelidir. Hukuki uyuşmazlığın, kanun koyucunun 142/2-h maddesini yürürlüğe koyması ile 142/1-b maddesi ile 142/1-a maddesini de zımnen yürülükten kaldırmıştır gerekçesi ile sanık aleyhine sonuçlandırılması da mümkün değildir. Kanaatimizce hali hazır durumda" kanun koyucu ibadet yerlerine açıktan hırsızlığa göre daha fazla ceza öngörmüştür ve yine ibadet yerleri dışındaki bina ve eklentilerine de ibadet yerlerine göre daha fazla ceza öngörmüştür" ve yine kanun koyucu "ibadet yerleri için bina ve eklentileri dışında ayrıca bir düzenleme yapmış olmasından dolayı eylemlerin haksızlık durumunu ve suçla görünen değeri farklı görmüştür" yorumu hukuk normları bakımından daha doğru bir yorum olacaktır.
Dosyamızdaki cami bahçesine park edilen bisikletin çalınması eylemi bakımından da yukarıda da izah edildiği üzere eylemin ibadet edilen yerden işlendiğinin kabulü gerekir. Zira cami, bahçesi, şadırvanı ve camiye ait sosyal alanlar ibadet hazırlığında veya gerektiğinde ibadet yerleri olarak kullanılmaktadır. Bu yerlerin hepsinde suçlunun kişiye ve malına daha kolay ulaşması, şüphe çekmemesi, malın daha zor korunması söz konusudur dolayısı ile korunan hukuki yarar ile eylemin haksızlık içeriği aynıdır. İbadet yerleri dışındaki bina ve eklentilerinde korunan hukuki yarar benzer yönleri olmakla birlikte farklılık arzetmektedir. Tersine bir yorum halinde toplu ulaşım araçlarının varış ve kalkış yerlerinide işlenen suçlarda da yerin bina ve eklentisi olması halinde 142/2-h maddesi uygulanmak zorunda kalacaktır. İbadet yerlerini ve toplu ulaşım araçlarının varış veya kalkış yerlerini ikiye ayırarak bunlar bina ve müştemilatı ise 142/2-h değilse 142/1-a veya c maddesini uygulamak korunan hukuki yarar ve eylemin haksızlık içeriği aynı olmasına rağmen sanıklar arasında eşit olmayan uygulamalara ve uygulamada tereddütlerin devam etmesine neden olacaktır. Kanun koyucunun özel bir düzenleme yaptığı eylemlerde daha fazla cezayı içeren düzenlemenin uygulanması sanığın aleyhine olacaktır.
Dosyamızdaki eylem ve benzeri eylemlerde 142/1-a ve c meddeleri mi yoksa 142/2-h maddelerinin uygulanacağı hususunda Ceza Genel Kurulunun tekrar bir değerlendirme yapması gerektiği, belirttiğimiz gerekçelerden dolayı söz konusu kararının aksine bir sonuca ulaşağı kanaatindeyiz.
Ayrıca;
Yargılama konusu eylemde yaşanan ihtilaf subuttan ziyade fiilin hukuki nitelendirilmesi konusunda yaşanmaktadır.
Dosya muhtevasına göre; müştekiye ait olan ve kilitlenmeden cami avlusuna bırakılan bisikletin sanık E.A. Tarafından bulunduğu yerden alınmak suretiyle çalındığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Her ne kadar müşteki bisikleti cami avlusuna kilitleyerek bıraktığını iddia etmiş ise de gerek sanığın kabulü ve gerekse kamera görüntüleri bu iddiayı teyit etmemektedir. Somut olayda yaşanan ihtilaf, suçun işlendiği yer ve şartların olayı kanundaki nitelikli hallerden hangisine sokacağı konusunda yaşanmaktadır.
6545 sayılı Kanunla TCK"nın 142/1-b maddesinin yürürlükten kaldırılmasından önce 142/1-a maddesinde düzenlenen kamu kurumu ve ibadet yerlerinin eklentilerinden yapılan hırsızlıklar, ilgili madde metninde eklentilerden bahsedilmediği gerekçesiyle, basit hırsızlık olarak nitelendirilirken, bina ve eklentilerinden yapılan hırsızlıkların cezası 142/2-h maddesi ile artırıldıktan sonra kamu kurumu ve ibadet yerlerinin bina vasfı dikkate alınmak suretiyle ve daha ağır cezayı gerektirdiği ileri sürülerek, uygulama buraların bina ve eklenti olduğu kabulü öne çıkartılarak yapılmıştır.
Halbuki 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden öncede bina niteliğindeki ibadet yerlerinin eklentilerinden yapılan hırsızlıklar açısından aynı mantık çerçevesinden eski 142/1-b maddesinin uygulanmasında bir engel bulunmamaktayken ceza miktarının artırılmasından sonra bu fikri içtima kuralı gerekçe gösterilerek uygulama yapılması mantıken çelişkili bulunmaktadır.
Muhalefetimizin bir başka dayanağı ise, somut olaya uygulanması öngörülen 142/2-h maddesinin lafzının hadiseye uygun düşmediği hususuna dayanmaktadır.
Madde metninde eylemin “Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” işlenmesinden bahsedilmektedir.
Söz konusu nitelikli halin uygulanabilmesi açısından eşyanın herkesin girebileceği bir yerde bırakılması halinde kilitlenmek suretiyle veya bina içerisine yada eklentisine konularak muhafaza altına alınması öngörülmektedir. Bu düzenlemede özellikle muhafaza kavramı ön plana çıkartılmaktadır. Maddedeki düzenlemeye göre bu durum iki şekilde temin edilmektedir. Birincisi; kilitlenmek suretiyle, ikincisi ise; bina veya eklentilerin muhafaza edici özelliğinden yararlanılmak suretiyle.
Ülkemizde cami avluları herkesin izin almadan veya bildirimde bulunmadan serbestçe girebilecekleri yerlerdir. Buralar aynı zamanda bir binanın eklentisi niteliğinde olmalarına rağmen bildirimde bulunularak veya izin alınarak girilen özel bir evin avlusu niteliğinde olmadığından buraya bırakılan eşya açısından 142/2-h maddesinde öngörüldüğü manada muhafaza edici bir nitelik arz etmezler. Basitçe kapatılsa dahi özel bir evin avlusu, sadece kapısı örtülerek çıkılan bir binanın içerisi bir cami avlusundan daha fazla muhafaza edici nitelik taşırlar.
Bu nedenle bir kısım cami avlularında bisikletlerin bağlanabileceği özel yerler yapılmaktadır. Somut olayımızda böyle bir durumda söz konusu değildir.
Çoğunluk görüşü doğrultusunda uygulama yapılması halinde; cami avlusunda kilit altına alınan bisiklet ile alınmayanın çalınması arasında uygulama anlamında bir fark kalmayacaktır. Dükkan içerisinde serbestçe müşterilerin ilgisine sunulan malar ile ayni dükkan içerisindeki kilitli kasanın soyulması aynı madde konusu olacak, mal sahibinin malını koruma konusunda aldığı fazladan tedbirler bir anlam ifade etmeyecektir.
Girilmesi halinde ayrıca konut dokunulmazlığı suçunu oluşturan özel bir evin bahçesine konularak muhafaza altına alınan bir malın buradan alınması ile herkesin serbestçe girdiği ve özel bir evin bahçesi kadar masuniyeti olmayan bu nedenle herkesin gelip geçtiği bir yol üzerinden farkı bulunmayan cami avlusundan çalınan bisikletin oluşturduğu ihlalin ağırlığının denk tutulmasının adalete uygun düşmeyeceği,
Eylem’in 142/1-a maddesi kapsamında değerlendirilmez ise yukarıda izah edilen gerekçe çerçevesinde 142/2-h kapsamında mütalaa edilmesinin mümkün olamayacağı, bu durumda daha makul olan ilk derece mahkemesi kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne muhalif olduğumuzu ifade ederiz.