Danıştay 13. Daire 2021/366 Esas 2021/1823 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/366
Karar No:2021/1823

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 05/05/2016 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen İstanbul ili, Zeytinburnu ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerine ekli avan ve uygulama projeleri doğrultusunda uygulama yapılması, projelere uygun olarak zemin ve 2 normal katlı yurt binası, altına 3 bodrum kat (kısmî yer altı otoparkı) yapımı ve sonrasında yurt binasının ve 3 bodrum katın (kısmî yer altı otopark) 30 yıl süreliğine işletilmesi ve süre sonunda Belediyeye devredilmesine ilişkin ihale sonucunda idare ile ... Eğitim Vakfı İktisadi İşletmesi arasında imzalanan sözleşmenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye çıkılması ve bu hususta Belediye Başkanı ve Belediye Encümenine yetki verilmesi yönünde ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclisi kararının alındığı, ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile ihalenin gün ve saatinin yeniden belirlendiği, ihalenin 19/04/2016 tarihinde idarenin internet sitesinde, 21/04/2016 tarihinde 29691 sayılı Resmî Gazete'de, Milli Gazete'de ve 24 Saat Gazetesi'nde, 23/04/2016 tarihinde ise ikinci kez Milli Gazete'de ilan edildiği, "kapalı teklif usulü" ile gerçekleştirilen ihale sonucunda ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile işin ... Eğitim Vakfı İktisadi İşletmesi'ne ihale edilmesine karar verildiği, bunun üzerine davalı idare ile anılan işletme arasında dava konusu protokolün imzalandığı, anılan sözleşme uyarınca 03/06/2016 tarihinde yer teslimi yapıldığı, ihale konusu taşınmazın muhammen bedelinin Kıymet Takdir Komisyonuna gerekli incelemelerin yaptırılması suretiyle belirlendiği, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen şekilde ilan edildiği, ihale işlemlerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği dikkate alındığında, anılan ihale sonucunda davalı idare ile ... Eğitim Vakfı arasında imzalanan dava konusu protokolde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu protokolün yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalandığı, protokolün bir tarafının vakıf işletmesi olduğu, 3996 sayılı Kanun uyarınca yap-işlet-devret usulü ile gerçekleştirilen ihalelere katılma yetkisinin sadece sermaye şirketlerine ait olduğu ve Bakanlık onayı gerektiği, ihale konusu taşınmazın tapuda Belediye adına tescil edilmesinin hatalı olduğu, açılan tapu iptal ve tescil davaları neticesinde tapu kayıtlarında değişiklik olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu sözleşmenin idareye ait olmayan bir taşınmaza ilişkin olduğu yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığı, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın süresinde açılmadığı, Belediye Meclisi ve Encümen kararları iptal edilmeden dava konusu protokolün iptal edilmesinin mümkün olmadığı, ihale sürecine yönelik gerçekleştirilen tüm işlemlerin hukuka uygun olduğu, ihalenin 3996 sayılı Kanun uyarınca değil, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İstanbul ili, Zeytinburnu ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan imar uygulaması neticesinde 26/06/2013 tarihi itibarıyla tapuda Zeytinburnu Belediyesi adına tescil edilerek, imar planında fonksiyonu "eğitim merkezi" olarak düzenlenmiştir.
Anılan taşınmaza yönelik olarak alınan ... tarih ve ... sayılı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı Belediye Meclisi kararı ile, söz konusu yerin üstüne plandaki amacına uygun şekilde, yurt binası olarak zemin+2 normal kat ve altına 3 katlı yeraltı otoparkı yapımı ve yapımı karşılığında yer altı otoparkının 30 yıllığına işletilerek süresi sonunda Belediyeye devredilmesi işi için ihaleye çıkılmak üzere Belediye Başkanı ve Belediye Encümenine yetki verilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, ... tarih ve ... sayılı İhale Onay Belgesi düzenlenmiş; ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile, ihalenin 31/03/2016 tarihinde saat 11.30'da gerçekleştirilmesi kararlaştırılmış; ... tarih ve ... sayılı Encümen kararıyla söz konusu ihaleye iştirakçi olmadığından bahisle dosyanın ilgili dairesine iadesine karar verilmiştir.
İhale dosyasının iadesinden sonraki süreçte, aynı taşınmazın plandaki amacına ve projelerine uygun şekilde üzerine yurt binası olarak zemin+2 normal kat ve altına ise 3 katlı yeraltı otoparkı yapımı karşılığında yurt binasının ve yer altı otoparkının 30 yıllığına işletilerek süresi sonunda Belediyeye devredilmesi işi için ihale gerçekleştirilmek üzere Belediye Başkanı ve Belediye Encümenine yetki verilmesi yönünde ... tarih ve ... sayılı yeni bir Meclis kararı alınmıştır.
Tahmin edilen bedelin tespiti amacıyla hazırlanan ... tarih ve ... sayılı Kıymet Takdir Komisyonu kararı ile yaklaşık inşaat maliyet bedeli ve işletme bedelleri belirlenmiş; ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile, ihalenin 05/05/2016 tarihinde saat 11.30'da yapılması kararlaştırılmış; ihale 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 17. maddesinde öngörülen usûllere uygun olarak Resmî Gazete ve günlük gazeteler ile Belediye ilan panosu ve internet sitesinde ilan edilmiş; 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca "kapalı teklif usulü" ile gerçekleştirilen ihale sonucunda, ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile, işin ... Eğitim Vakfı İktisadi İşletmesi'ne ihalesine ve kararın ita amirinin onayına sunulmasına karar verilmiş; ihale kararı 10/05/2016 tarihinde Belediye Başkanı tarafından onaylanmıştır.
Bunun üzerine, söz konusu ihalenin sözleşmeye bağlanması kapsamında davalı idare ile ... Eğitim Vakfı İktisadi İşletmesi arasında "Ekli Avan ve Uygulama Projelerine Göre ... Ada ... Parsel Sayılı Taşınmaz Üzerine Zemin ve 2 Normal Katlı Yurt Binası, Altına 3 Bodrum Katlı Kısmî Yer Altı Otoparkı Yapılması ve Sonrasında Yurt Binasının ve 3 Bodrum Katın İşletilmesi, Bu Süre Sonunda Devri Sözleşmesi" imzalanmış, sözleşmenin 20. maddesinin (c) bendinde sözleşmenin tarihinin yer teslim tarihi olarak kabul edileceği belirtilmiş ve 03/06/2016 tarihinde yer teslimi gerçekleştirilmiştir.
Bakılan dava anılan 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür." kuralına yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Meclisin görev ve yetkileri" başlıklı 18. maddesinde, "Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır: ... e) Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek. ... j) Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek. ... j) Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek." kurallarına yer verilmiştir.
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde sermaye şirketleri ile yabancı şirketlerin hangi alanlarda yatırım ve hizmetleri yapıp, işletip devredebilecekleri; "Yetki" başlık 4. maddesinde, kapsam maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesinin usûl ve esaslarının, şirketlerde aranılacak özelliklerin, sözleşmelerin kapsamının, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesinde uygulanacak kriterlerin ve konuya ilişkin diğer ilkelerin Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceği ve bu Kanunda öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idarelerin Yüksek Planlama Kuruluna müracaat edeceği; "Uygulanmayacak Kanun Hükümleri" başlıklı 14. maddesinde ise, 4. maddedeki usûl ve esaslara göre gerçekleştirilecek yatırımların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın (26/04/2011 tarih ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı) "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kararın amacı 08/06/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulama usul ve esaslarını belirlemektir." kuralına yer verilmiş; takip eden maddelerinde Yap-İşlet-Devret Modeli ile gerçekleştirilecek ihalelerin ilanının nasıl yapılacağı, isteklilerde aranacak özelliklerin neler olduğu, şartnamelerde nelerin yer alacağı ve benzeri ihale sürecine ilişkin hususlara yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, dava konusu ihalenin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirildiği, anılan Kanun'a göre ihaleye sadece sermaye şirketleri veya yabancı şirketlerin katılabileceği, bu sebeple ihaleye katılma yetkisi bulunmayan Vakıf İktisadi İşletmesi ile imzalanan dava konusu sözleşmenin hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir. Bu bağlamda, uyuşmazlık sözleşmenin uygulanmasından değil, sözleşme öncesine ve ihale sürecine ilişkin hukuka aykırılık iddialarından kaynaklanmaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un belirli alanlarda sermaye şirketleri eli ile görülebilecek yatırım ve hizmetler için özel bir ihale modeli olan Yap-İşlet-Devret Modelini öngördüğü, bu kapsamda gerçekleştirilecek ihalelerin Cumhurbaşkanı Kararı ile düzenlenen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılacağı, bir diğer ifadeyle, söz konusu ihalelerin özel nitelikte olduğu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre gerçekleştirilen ihalelerden olmadıkları anlaşılmaktadır. Bu husus, 3996 sayılı Kanun'un 14. maddesinde de açıkça yer almış ve Kanun kapsamındaki ihalelerin 2886 sayılı Kanun'a tâbi olmayacağı belirtilmiştir.
Dava konusu ihalenin tipik bir kiralama ihalesi olmadığı, Belediye Başkanı ve Belediye Encümenine yetki verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclisi kararının taşınmazın plandaki amacına ve projelerine uygun şekilde üzerine yurt binası olarak zemin+2 normal kat ve altına ise 3 katlı yeraltı otoparkı yapımı karşılığında yurt binasının ve yer altı otoparkının 30 yıllığına işletilerek süresi sonunda Belediyeye devredilmesi işi için ihaleye çıkılmasını konu aldığı, bu yönüyle ihalenin karma bir niteliğe sahip olduğu, öte yandan, 3996 sayılı Kanun'da özel olarak "Yap-İşlet-Devret Modeli"nin tanımlanmış ve düzenlenmiş olmasının bu Kanun kapsamı dışındaki ihalelerin, dayanak alınan mevzuata uygun olmak şartıyla, benzer yöntem ve usûllerle gerçekleştirilmeyeceği anlamına gelmediği anlaşılmaktadır.
Nitekim 3996 sayılı Kanun'da, Kanun'un kapsamında yer alan işlerin yap-işlet-devret modeliyle yapılmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş, aksine, Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, bu Kanun'da öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idarenin Yüksek Planlama Kurulu'na müracaat etmesi gerektiği düzenlemesine yer verilmek suretiyle, bir hizmetin yap-işlet-devret modeli kapsamında yapılıp yapılmaması konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmıştır.
İdarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na; idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapılması gerektiği açıktır.
İhale konusu işe ait Şartnamenin "Tekliflerin Verilmesi" başlıklı 10. maddesinde, aylık muhammen işletme bedelleri belirtilmiş, isteklilerin söz konusu yerin işletilmesi ile ilgili tekliflerini Türk Lirası olarak belirlenen bu işletme bedelleri ödemelerinin tamamını kapsamak üzere artırmalarını (%) olarak yapacakları, ihalenin en fazla artırımı yapanın üzerinde kalacağı, (%) olarak yapılan artış miktarının maddede belirtilen işletme bedellerine ilave edilerek anılan döneme ilişkin sözleşmeye esas aylık bedelin bulunacağı düzenlenmiştir.
Belirtilen bu düzenleme karşısında, uyuşmazlık konusu ihalenin belediyeye gelir getirici nitelikte bir ihale olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalenin gerçekleştirilmesi için Encümen'e ve Belediye Başkanı'na yetki verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Meclis kararı ile ihale sürecinde alınan ... tarih ve ... sayılı ve ... tarih ve ... sayılı Encümen kararlarında, ihalenin 3996 sayılı Kanun'da öngörülen yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirileceğine yönelik bir ibare bulunmadığı gibi, anılan kararlarda ihalede uygulanacak ve dayanak mevzuatın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu olduğunun açıkça belirtildiği, ihale dokümanında ve 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinde öngörülen kurallara uygun olarak gerçekleştirilen ilanlarda ihalenin konusunun, "taşınmaz üzerinde ekli avan ve uygulama projeleri doğrultusunda uygulama yapılması, bu projelere uygun olarak zemin ve 2 normal katlı yurt binası, altına 3 bodrum kat (kısmî yer altı otoparkı) yapımı ve yapımı sonrasında yurt binasının ve 3 bodrum katın (kısmî yer altı otopark) 30 yıl süreli işletilmesi ve süre sonunda Belediyeye devredilmesi işinin 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesinde yer alan kapalı teklif usulü ile ihale edilmesi" olarak belirtildiği, gerçekleştirilen ihalenin hiçbir aşamasında 3996 sayılı Kanun ile Kanunun yürütülmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın uygulanmadığı, aksine ihalenin 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirildiğinin dayanak Meclis kararı ile ihale sürecine ilişkin Encümen kararları ile ihale dokümanında ve ilanlarında açıkça vurgulandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihale kapsamında yapılacak işin 3996 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı ve 3996 sayılı Kanun'a tâbi olan işlerde dahi işin anılan Kanun'a göre yaptırılıp yaptırılmaması konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı dikkate alındığında, ihalenin 3996 sayılı Kanun'a göre yapılmamasında, gelir getirici nitelikte olması nedeniyle 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilmesinde ve anılan ihale sonucunda imzalanan sözleşmede hukuka aykırılık bulunmadığı; ihalenin 2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştiği hususunun da hazırlık ve ihale sürecinde gerçekleştirilen tüm işlemler uyarınca açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, ihale konusu taşınmazın mülkiyetinin, ihaleye çıkma kararının alındığı, ihalenin gerçekleştirildiği ve dava konusu sözleşmenin imzalandığı tüm süreç itibarıyla davalı Belediyeye ait bulunduğu açık olduğundan, davacının anılan iddiasına da itibar edilmemiştir.
Belirtilen sebeplerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.