Danıştay 9. Daire 2021/104 Esas 2021/3146 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/104
Karar No : 2021/3146

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Kimya Yağ Akaryakıt San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, kayıt dışı bıraktığı hasılatını ortaklarına kar payı olarak dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013/Nisan dönemine ilişkin re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin esasının incelenmesi gerektiği gerekçesiyle verilen bozma kararına uyan Bölge İdare Mahkemesince dosyanın yeniden incelenmesi suretiyle; davacı adına kayıt dışı hasılat nedeniyle 2012 yılı için re'sen tarh edilen kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddedildiği, gizlenen kurumlar vergisi kazancının dağıtımı hakkında karar alınması beklenemeyeceği gibi bu yolda işlem aranması da gereksiz olduğundan davacı şirket adına kurumlar vergisi matrahı üzerinden hesaplanan gelir (stopaj) vergisinde ve davacı adına 2008 yılına ilişkin olarak kesilip 26/04/2010 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen vergi ziyaı cezasına dayanılarak dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanmasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararınına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılatın bulunmadığı, üretilen mamullerin doğru gümrük tarife istatistik pozisyonunda beyan edildiği, ortaklara dağıtılan bir tutar bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …'İN DÜŞÜNCESİ: Vergi incelemesi neticesinde bulunan matrah farkının kar payı olarak ortaklara dağıtıldığına ilişkin olarak yapılmış somut bir tespit bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY
Davacı şirket adına, kayıt dışı bıraktığı hasılatını ortaklarına kar payı olarak dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013/Nisan dönemine ilişkin re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın reddine ilişkin karara yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 20/05/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.