Danıştay 9. Daire 2021/1369 Esas 2021/3133 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1369
Karar No : 2021/3133

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Organizasyon Deri Tekstil Gıda İnşaat Turizm Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü - …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edilen bir kısım hasılatını ortaklarına kâr payı olarak dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Üçüncü Dairesince verilen bozma kararına uyan Vergi Mahkemesince dosyanın yeniden incelenmesi suretiyle; dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrah yönünden bağlı olduğu kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan dava Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, davacı şirket tarafından da kayıt dışı bırakıldığı belirlenen hasılatın ortaklara dağıtılmadığı yönünde hukuken geçerli somut bir belge bulunmadığı anlaşıldığından, bulunan matrah farkına isabet eden vergi ziyaı cezalı gelir (stopa) vergisinde ve 2012 dönemine ait olup 22/05/2012 tarihinde yapılan uzlaşmaya istinaden kesinleşen vergi ziyaı cezası esas alınarak uygulanan tekerrür hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Vergi incelemesinin somut delillere dayalı olarak yapılması gerektiği, olayda re'sen tarh nedeni bulunmadığı, şirket yetkilisinin ihtimal içeren ifadelerine dayalı tarhiyat yapılamayacağı, kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılat bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Vergi incelemesi neticesinde bulunan matrah farkının kar payı olarak ortaklara dağıtıldığına ilişkin olarak yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edilen bir kısım hasılatını ortaklarına kâr payı olarak dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasında, limited şirket ortaklarının, şirket ortaklığından aldığı kâr paylarının menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen hüküm fıkrası uyarınca kurum kazançları üzerinden vergi tevkifatı yapılması için kurum kazancından doğan karın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna göre kayıt ve beyan dışı bırakılmış bir matrah tespit edilmiş ise de davacının söz konusu incelemeye göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını, ortaklarına dağıttığına ilişkin inceleme elemanı ya da idare tarafından yapılan somut tespit bulunmadığından, tekerrür hükümleri uyarınca artırılan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.