MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 14.09.1999 tarihinden itibaren davalı işyerinde şoför olarak çalışmaya başladığını, son aylığının net 625,00 TL olduğunu, iş akdinin 16.12.2008 tarihinde feshedildiğini, işyerinde fazla mesai yapmasına rağmen ödemenin yapılmadığını, bu konuda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı"na şikayette bulunduğunu, raporda fazla çalışma yaptığının tespit edildiğini, raporda 3 yıllık fazla çalışmasının tespit edilmiş olmasına rağmen daha önceki yıllarda da fazla mesai yaptığını, geriye yönelik 5 yıllık fazla mesai alacağının ödenmesi gerektiğini iddia ederek fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 14.09.1999-16.12.2008 tarihleri arasında işyerinde çalıştığını, müvekkili olduğu kurum tarafından davacının alacaklarının taksitler halinde ödeneceğinin belirtilmiş olmasına rağmen davanın açıldığını, Bölge Çalışma Müdürlüğü"nün raporunda belirtilen fazla mesai ücretinin ve 15 günlük çalışma ücretinin 16.02.2009 tarihinde davacının hesabına 1.210,00 TL olarak ödendiğini, davacının 2006-2007 ve 2008 yıllarında fazla mesaisinin olduğunu önceki yıllara ait fazla çalışmasının olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı raporunda davacının fazla mesai yaptığının belirlendiği, dosyaya ibraz olunan puantaj kayıtları ve tanık anlatımları ile fazla mesai yaptığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut olayda, Yasa gereği haftalık 45 saati geçen çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edildiğinden bilirkişi raporunda aylık bazda yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.
Mahkemece yukarıdaki ilke kararları doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınarak, davacının çalışma saatleri haftalık olarak belirlenmeli, yapılan fazla mesai karşılığı izin kullandığı savunulduğundan buna ilişkin kayıtlar incelenmeli, ödeme yapılan aylara ilişkin dönemler dışlanarak elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Bu hususların göz ardı edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.