Danıştay 9. Daire 2018/4695 Esas 2021/3161 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/4695
Karar No : 2021/3161

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVACI) …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Tasfiyesi tamamlanarak ticaret sicilinden kaydı silinen … Mühendislik Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin kanuni temsilcisi olan davacı adına, kayıt ve beyan dışı bırakılan kurum kazancının ortaklara kar payı olarak dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2013/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile sahte fatura nedeniyle üç kat, diğer kısım için bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararıyla; vergi ziyaı cezalı 2012 yılı kurumlar vergisine karşı açılan davada Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kurumlar vergisi matrahının 194.776,58-TL, kurumlar vergisinin ise 38.955,32-TL olarak hesaplandığı, 69.165,04 zarar beyan edildiği için kazancın tamamının beyan dışı bırakılması nedeniyle kurumlar vergisi farkının 38.955,32-TL olması gerektiği, bu nedenle 2013/Nisan dönemi kar dağıtımına ilişkin gelir (stopaj) vergisi matrahının 155.821,26-TL (194.776,58-TL - 38.955,32-TL) olduğu, bu matrah üzerinden salınması gereken gelir (stopaj) vergisinin %15 nispetinde hesaplanan 23.373,19-TL olması gerektiği, yapılan oranlama sonucu muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanımından kaynaklanan gelir (stopaj) vergisinin 21.993,19-TL, kanunen kabul edilemeyecek harcamaların gider indirimi yapılması, kayıt ve beyan dışı hasılat bırakılması nedenleriyle ziyaa uğratılan gelir (stopaj) vergisi tutarının da 1.380-TL olması gerektiği, belirlenen bu tutarlar üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 2013/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisinin 21.993,19-TL kısmının üç kat vergi ziyaı cezalı, 1.380-TL kısmının bir kat vergi ziyaı cezalı kısmı yönünden reddine, kalan kısmı yönünden kabulüne, salınan gelir stopaj vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezası fazlalarının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dairenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararındaki aynı hukuki sebep ve gerekçeyle, kurumlar vergisi matrah farkı olarak tespit edilen 194.776,58-TL üzerinden hesaplanan 38.955,32-TL kurumlar vergisinin düşülmesinden sonra bulunan 155.821,26-TL matrah farkı üzerinden 23.373,19-TL gelir stopaj vergisi farkı hesaplandığı, inceleme elemanınca vergi inceleme raporunda benimsenen şekilde yapılan oranlama sonucunda, 179,65-TL kısmına bir kat, kalan 23.193,54-TL kısmına ise üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun gerekçeli reddine, davalının istinaf başvurusunun ise; kısmen gerekçeli reddine, kısmen kabulüne ve 23.373,19-TL gelir (stopaj) vergisi farkına uygulanması gereken vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, 179,65-TL kısmına bir kat, kalan 23.193,54-TL kısmına ise üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Tasfiye tarihinden itibaren üç ay içinde incelemenin yapılması gerektiği, ihbarnamelerin hukuken mevcut olmayan şirket adına düzenlenmesi nedeniyle yok hükmünde olduğu, şirkete fatura düzenleyen firmalar hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarının taraflarına tebliğ edilmediği, vergi inceleme raporunun eksik araştırma ve incelemeye dayalı olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Şirket tarafından yapılan işin sermayeden ziyade mesleki bilgiyi gerektiren proje çizimi olduğu, maliyetleri artırmak için sahte fatura kullanıldığı, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının sahte belge kullanma fiilinden kaynaklandığı için üç kat olması gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI:
DAVACININ SAVUNMASI: Proje hizmetinin tamamlanabilmesi için çeşitli mükelleflerden destek hizmeti alındığı, sahte fatura olarak kabul edilen faturaların maliyet hesabından çıkarılması halinde karlılık oranın %135'e ulaştığı, bunun da sektör karlılık oranın çok üstünde olduğu, tasfiye tarihinden itibaren üç ay içinde incelemenin yapılması gerektiği, ihbarnamelerin hukuken mevcut olmayan şirket adına kesildiği için yok hükmünde olduğu, şirkete fatura düzenleyen firmalar hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarının tebliğ edilmediği iddialarıyla davalının temyiz isteminin reddi istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI: Tarh zamanaşımı süresi içerisinde inceleme yapılabileceği, ihbarnamelerin silinen şirketin kanuni temsilcisi olan davacının adına düzenlendiği, vergi tekniği raporunun tebliğine ilişkin zorunluluk bulunmadığı iddialarıyla davacının temyiz isteminin reddi istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK … DÜŞÜNCESİ: Davalının temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Tasfiyesi tamamlanarak ticaret sicilinden kaydı silinen … Mühendislik Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin kanuni temsilcisi olan davacı adına, kayıt ve beyan dışı bırakılan kurum kazancının ortaklara kar payı olarak dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2013/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile sahte fatura nedeniyle üç kat, diğer kısım için bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75/2. maddesinde, limited şirket ortaklarının şirket ortaklığından dolayı aldığı kar paylarının menkul sermaye iradı olduğu belirtilmiş; 94/6-b-i maddesinde tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, gelir (stopaj) vergisinin 23.373,19-TL'yi aşan kısmı ve 23.373,19-TL gelir (stopaj) vergisinin; 179,65-TL'lik kısmı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasını aşan kısmı ve kalan 23.193,54-TL'lik kısmı üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının gelir (stopaj) vergisinin 23.373,19'lik kısmına ve 23.373,19-TL gelir (stopaj) vergisinin; 179,65-TL'lik kısmı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası, kalan 23.193,54-TL'lik kısmı üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına yönelik davacının temyiz istemine gelince;
Yukarıdaki madde hükümlerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden gelir (stopaj) vergisi tevkifatı yapılması için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı gerekçesiyle bir matrah farkı tespit edilmişse de, söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârın ortaklara dağıtıldığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, bu kısım yönünden davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu gerekçeli reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz istemine reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının gelir (stopaj) vergisinin 23.373,19-TL'lik kısmı ve 179,65-TL'lik kısmı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası, kalan 23.193,54-TL'lik kısmı üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, diğer kısma ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 21/05/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.