MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı tarafından, davalılar aleyhine 10.12.2009 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi, kal ve eski hale getirme talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya elatmanın önlenmesi, kal ve eski hale getirme istemine ilişkindir.
Davacı, ... (...) Köyünde kain 183 parsel sayılı taşınmazın iştirak halinde maliklerinden biri olduğunu, komşu 182 parsel sayılı taşınmazda da 1/7 payının bulunduğunu, davalıların bu taşınmazlardan çıkan su kaynaklarını greyder ve kepçeyle kazıp üstüne beton dökerek kapattıklarını ve suyu ... Köyü"ne götürmek için yer altından boru döşemek suretiyle haksız müdahalede bulunduklarını, bu hususların tespiti için Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/138 D.İş sayılı dosyası ile mahallinde keşif yapılıp bilirkişi raporu alındığını ileri sürerek davalıların su kaynaklarına müdahalesinin önlenmesini, dökülen betonun ve yer altından döşenen boruların kaldırılarak taşınmazların eski hale getirilmesini talep etmiş; 21.12.2015 tarihli celsede de, dava konusu su kaynaklarının paydaşı olduğu 182 no"lu parsel içerisinde kalmadığı tespit edildiğinden bu taşınmaz hakkındaki davayı atiye bıraktıklarını bildirmiştir.
Davalı ..., dava konusu su kaynağının bulunduğu 182 no"lu parselde davacının herhangi bir hakkının bulunmadığını, taşınmazda beş kardeşin hak sahibi olup su kaynağının kendi payına düşen kısımda kaldığını ve suyu köye bağışladığını belirterek; davalı ... Köyü ve köy muhtarı ... vekili ise dava konusu yerde davalı ..."nın isteği üzerine suyun köye götürülmesi için çalışma yapıldığını, müvekkili ..."nın şahsi olarak bir müdahalesinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca, davalı ... Köyü"nün Tüzel Kişiliği kaldırılmak suretiyle mahalle olarak ... İlçe Belediyesine bağlanması üzerine ... Belediyesi davalı olarak davaya dahil edilmiş; davalı ... vekili, diğer davalıların savunmalarında bildirdiği aynı sebeplerle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, dava konusu 133 ada 1 parsel (eski 182 parsel) sayılı taşınmaz yönünden davanın açılmamış sayılmasına; 134 ada 1 parsel (eski 183 parsel) sayılı taşınmaz yönünden davanın kabulü ile davalıların, 26.10.2015 tarihli fen bilirkişisi raporunda (B) harfiyle gösterilen su kaynağına müdahalesinin men"ine; son keşifte yapılan incelemeler sonucu dava konusu yerde kal kararına esas teşkil edebilecek unsurların bulunmadığı gerekçesi ile de kal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmişlerdir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı ... Belediyesi vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak; kökeni yeraltı suyu olan, tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup, genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Öte yandan, 6100 sayılı HMK’nın 50. maddesinde medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir.
4721 sayılı TMK’nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.
442 sayılı Köy Kanununun 37/7 maddesi uyarınca da köy tüzel kişiliği adına dava açmak ve açılan davayı takip yetkisi köy muhtarına aittir. Köy muhtarının hukuki bir engelinin çıkması durumunda bu yetki aynı Kanunun 33/b maddesine göre köy derneğinin seçeceği temsilciye tanınmıştır.
Ancak, On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi Ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;
1- Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Ordu, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa ve Van illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.
2- Adana, Ankara, Antalya, Bursa, Diyarbakır, Eskişehir, Erzurum, Gaziantep, İzmir, Kayseri, Konya, Mersin, Sakarya ve Samsun büyükşehir belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıdır.
3- Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.
Aynı Kanunun Geçici 1. maddesinin 13. fıkrasında; “1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm Kanunun “Yürürlük” başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmü uyarınca ... İl Belediyesinin Büyükşehir Belediyesine dönüştürülerek il sınırları kapsamındaki tüm su ve kanalizasyon işlerinin Büyükşehir Belediyesi bünyesinde yer alan Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne devredildiği anlaşıldığından, davalı ... Belediyesinin artık görülmekte olan davada taraf sıfatı kalmamıştır.
Bu durumda, ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün davada taraf olarak yer alması gerektiğinden mahkemece, 6360 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin 13. fıkrası gereğince işlem yapılarak taraf teşkilinin sağlanması ve daha sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş; bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.