İcrai davranışla görevi kötüye kullanma - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2015/12819 Esas 2019/10865 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK"nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları, ancak aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca takip edebilecekleri birinci fıkradakiler dışında kalan özel ve resmi dairelerdeki bütün işler yönünden kamu görevlisi sayılamayacakları gözetildiğinde,... Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, ... Noterliğinin 20/02/2001 tarihli ve ... yevmiye no"lu vekaletnamesi ile vekilliğini üstlendiği katılanın eşi ..."in 11/07/2008 tarihinde vefat ettiğini, vekalet ilişkisinin de ölümle sona erdiğini bildiği halde, ..."in murisi ..."tan intikal eden ... ili... Köyü,... Ada... ve ... Parsel sayılı taşınmazları 08/08/2008 tarihinde toplam 21.999 TL bedelle..."a satışla devretmekle birlikte ..."in hissesine düşen miktarı katılan ve diğer mirasçılarına ödemeyerek uhdesinde tutması şeklindeki eyleminin resmi belgede
sahtecilik ile dolandırıcılık suçlarını oluşturup oluşturmayacağı karar yerinde tartışılmadan, dosya kapsamına ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı değerlendirme sonucu suç vasfında hataya düşülerek sona eren vekalet ilişkisi nedeniyle uygulama yeri bulunmayan görevi kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine hükmolunması,
Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrildiği ve yasal olanak bulunmadığı halde, 5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinin uygulanması,
TCK"nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilen ve adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen sanığın aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca cezasının infazından sonra başlamak üzere hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 19/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.