BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/229 Esas 2020/551 Karar Sayılı İlamı
Esas No: 2019/229
Karar No: 2020/551
Karar Tarihi: 01.10.2020
BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/229 Esas 2020/551 Karar Sayılı İlamı
T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/229
KARAR NO : 2020/551
DAVA : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 02/05/2019
KARAR TARİHİ : 01/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın ... ile davalı kredi lehtarı ... TİC. LTD. ŞTİ. arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmeyi diğer davalı/kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, anılan GKS istinaden taksitli ticari kredi kullandırıldığını, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle ... Noterliğinin 20.12.2018 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnameleri keşide edilmesine rağmen 1.422.082,03TL nakdi kredi borcunun ödenmediğini, ihtarname ile verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine ... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalı asıl borca ve takibin tüm ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, talep edilen faizin sözleşmenin 22 m ile TMK 2. m. uygun olduğu, Genel Kredi Sözleşmesinin 41 m. delil anlaşması mahiyetinde olduğunu, bu nedenle müvekkili bankanın defter ve kayıtlarının kesin delil olacağını beyan edilerek, itirazın takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu ileri sürülüp, davalı borçlunun .... İcra Müd. 2019/... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptalini ve takip talebindeki şartlarla devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmelerini talep ve dava etmiştir.
Davalılara usulüne uygun dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği görüldü.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin 11/10/2019 tarihli celsesi 4 nolu ara kararı uyarınca, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 06/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
''İNCELEME, TARTIŞMA VE DEĞERLENDİRME
6101 sayılı TTK. m.64 ve VUK.182 gereğince mecburi olan 2017,2018 ve 2019 yılı ticari defterlerinin tutulduğu, işbu defterlerden 2017,2018 ve 2019 yılı Yevmiye ve Kebir defterinin Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 1 Sıra nolu elektronik defter tebliği gereğince Ocak ayı beratlarının açılış tasdiki, Aralık ayı beratlarının kapanış tasdiki yerine geçtiği, Ocak ve Aralık ayı beratlarının süresinde alındığı, yevmiye ve kebir defterlerinin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere ticari defterler ve kayıtların davacı banka lehine delil niteliğine haiz olduğu kanaati edinildiği,
Davacı banka ile davalı kredi borçlusu arasında 1.500.000,00TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedilmiştir. Bahse konu işbu sözleşmede davalı kefillerin 1.500.000,00TL limit dahilinde “müteselsil kefil” sıfatıyla kefalet imzaları bulunduğu,
Bilindiği üzere, kefaletin şartları TBK 583 m. ve devamında etraflıca düzenlenmiştir.
Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi İçin,
1)Yazılı şekilde yapılması,
2)Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi,
3)Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması,
4)Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması icap eder,
5)Yeni TBK'nun 583 m. göre kefalet türü, tarihi, kefalet limiti ve diğer hususlar kefilin kendi el yazısı ile yazılmış olduğu, TBK'nun 584 m. hükmü uyarınca ... ile ...'in eş muvafakatlerinin ayrı ayrı tesis edilmiş oldukları, diğer ... 'ise şirket ortağı olduğu için eş muvafakatine ihtiyaç duyulmamış olduğu 29.01.2019 tarih ve 9755 sayılı Ticaret sicili gazetesinin 11. Sayfasındaki ilan ile sabittir.
TBK'nun 584 m. eklenen ilave bir fıkra ile; Ek fıkra:28.3.20136455 S.K./m.77)" Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirkette ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz."; hükmü getirilmiştir.
Yukarıda arz edildiği üzere, kefilin sorumlu olacağı "muayyen kefalet limitinin" sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK'nun 582. ve 583. (mülga:BK 484 ve 485.m) öngörülen " diğer şekli yasal unsurlarında" açıkça teşekkül etmiş olduğu her ne kadar anlaşılmakta ise de, geçerli bir kefaletin mevcut olup olmadığının nihai takdiri sayın mahkemeye aittir.
2-Kefilin Sorumluluğu: TBK'nun 589 ve 590. maddesi (Mülga:BK 490. m); Yeni TBK göre; " Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur / Eski BK göre; Kefil, kefil olduğu miktar ile bu miktara ilaveten kendi temerrüdünün (direniminin) kanuni sonuçlarından sorumludur."; denildiği,
Y. 19. HD. 09.1.21993 T.92/9781 Es. 93/8447s.K " Kefilin temerrüdü, kredi hesabını kat eden bankanın, müteselsil kefile TBK'nun 117 m /mülga B.K. 101/2. maddesi hükmünce temerrüt ihtarında bulunması ile gerçekleşir.";denildiği, görülebileceği üzere kefilin temerrüdü, cari hesabın kesilmesi ve kat edilecek ihtarnamenin kefile tebliği ile doğabileceği hem yasa ve hem de emsal Yargıtay Kararları ile sabittir. Bu husus aşağıda (VI) başlığı altında irdelenmiştir.(TBK 590 m./mülga: B.K 491.m)
Bu durumda davalı/kefilin, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve fer'ilerinden dolayı da ayrıca sorumlu olacaklarının kabulü gerektiği ifade edilebilir.
Yargıtay 19. HD. 11.6.2001 T. 736/4536 s.K: "...Bu nedenle mahkemece, davalı bankanın defter ve belgeleri üzerinde kredi sözleşmesi hükümleri göz önüne alınmak suretiyle inceleme yaptırılarak, hesabın kat edildiği tarihe kadar alacağın ulaştığı miktar ve bu miktara kat tarihinden temerrüt tarihine kadar ayrıca uygulanacak akdi faiz hesaplanarak temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak saptanmalı, temerrüt tarihi ile buiunan asıl alacak kefillerin kefalet limitlerinden az ise borcun tamamından fazla ise, sorumluluğun kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sınırlı bulunduğu dikkate alınıp icra takip tarihinden sorumlu oldukları miktar bulunmalı ve uygun sonuç dairesinde bir hüküm kurulmalıdır "; denildiği,
Emsal Yargıtay Kararı:19. HD 03.05.2002 T, 2001/9490 E ve 2002/3356 s. K. ".... sözleşmedeki kefalet limitinin 2.500.000.000.-TL olduğu gözetilip yukarıda açıklanan kural dikkate alınarak, takip tarihine kadar sözleşme hükümlerine göre belirlenen temerrüt faizi ve faizin BSMV'si hesaplanarak, takipten sonra B.K'nun 104/son mad. uyarınca asıl alacağa temerrüt faizi ve BSMV uygulanmasına olanak sağlayacak şekilde icradaki kabulde dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir."; denildiği
3-Kefilin Sözleşme İle Düzenlenen Sorumluluğu:Genel kredi sözleşmesinin 47, 48 ve 49.sayfasında kefalet akdi bölümünde davalı/kefillerin kefalet imzaları bulunmaktadır. Kefaletin kapsamı 47. sayfada çok geniş anlamda düzenlenmiştir. Davalı/kefillerin kefaletlerinin TBK'nun 583 m. hükmüne uygun olarak tesis edilmiş oldukları düşünülmektedir, öte yandan kefalet akdi bölümünde kefalet limiti, kefalet türü, kefalet tarihi, açık adres ve kefalet imzaları mevcuttur.
C)Kullandırılan Krediler:Dosya içeriğine göre davalı kredi lehtarı ... SAN TİC. LTD. ŞTİ.'ne taksitli ticari kredi kullandırılmıştır. İşbu kredi borcunun öngörülen süre içinde ödenmemesi üzerine yanlar arasında ihtilaf doğmuştur.
Cari Hesabın Kat'ı ve Temerrüt Tarihinin Tespiti:
a)Hesabın Kat'ı:Sözleşmenin 20.mad. hükmü uyarınca özetle; ... Noterliğinin 20.12.2018 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile cari hesabın kesildiği ve kat edildiği tarih 19.12.2018 itibariyle istenilen toplam 1.422.082,03 TL NAKDİ KREDİ alacağın 24 saat içinde ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihtar edildiği,
a)Nakdi Kredi Alacağının İrdelenmesi:
Hesap Kat İhtarı İle İstenilen Alacağın Banka Kayıtları İle Uyumu:
174/ TT / 1947 nolu Taksitli ticari kredi: Davacı bankadan bizzat temin edilen ödeme planına göre davalı kredi lehtarına 21.03.2017 tarihinde 2.500.000,00TL tutarında yıllık %15,48 akdi faiz oranı üzerinden 36 ay vadeli taksitli ticari kredi kullandırılmıştır. Davalı kredi lehtarı 19 adet taksiti ödemiştir. Kalan 17 adet kredi taksit ise ödenmemiştir. Ödenmeyip/kalan taksitler içindeki anapara miktarı 1.335.310,38 TL'dır. En son taksit ödeme tarihi 22.10.2018 ile hesap kat ve kesim tarihi 19.12.2018 aralığında işlemiş faiz ve ferileri tutarı 71.141,31TL [(1.335.310,38x59x30,96 (15,48x2 gecikme f./ödeme günü belli olduğu için TTK'nun 10 m.uyarınca) / 36000= 67.753,63TL+%5 BSMV 3.387,68 TL=71.141,31TL)] dahil edildiğinde toplam alacak 1.406.451,69TL baliğ olmuştur. Davacı banka ise hesap kat ihtarıyla 1.422.082,03TL talep etmiştir. Bu durumda 15.630,34 TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaa edilmektedir. (İLİŞİK-3)
b)İhtarnamenin Tebliği:
-Davalı kredi lehtarı - ... SAN TİC. LTD. ŞTİ: Muhatabın gösterilen adresinde işyeri yetkilisi ... 'e 22.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, noter tebligat parçasından anlaşılmaktadır.
-Davalı/kefil- ...: Muhatabın gösterilen adresinde kardeşi ... 'e 22.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, noter tebligat parçasından anlaşılmaktadır.
-Davalı/kefil-...: Muhatabın gösterilen adresinde kuzeni ... 'e 22.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, noter tebligat parçasından anlaşılmaktadır.
-Davalı/kefil-...: Muhatabın gösterilen adresinde kuzeni ... 'e 22.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, noter tebligat parçasından anlaşılmaktadır.
4-Temerrüt: Davalı kredi lehtarına ve kefillerine hesap kat ihtarnamesi ile ödeme için verilen (1) günlük mehil süresi bitimine müteakip 24.12.2018 tarihinde temerrüde düşürülmüş sayıldıkları kanısına varılmıştır.
V-)Sözleşmenin İhtilafa İlişkin Hükümlerinin İrdelenmesi:
1-Delil Sözleşmesi: Genel Kredi Sözleşmesinin 27. maddesi: "Taraflar, Banka ile Müşteri/Borçlu taraf arasında kullanılan kredi miktarı, Ödemeler, faiz ve faiz oranları, muacceliyet ve temerrüt faiz oranı gibi krediye ilişkin konularda Çıkan uyuşmazlıklarda bankanın defter, kayıt ve belgelerinin HMK 193. m gereği yazılı delil anlaşması niteliğinde olduğunu kabul eder."; denildiği,
O halde, gerek sözleşme ile gerekse de yerleşik Yargıtay Kararlarına göre, davacı bankanın defter ve kayıtları esas alınarak hesap ve değerlendirme yapılması gündeme alınabilecektir.(Y: 19. HD.23.02.2000 T, 1999/7576 E ve 2000/1284 s.K /11.HD 09.12.2004 T, 2004/903 E ve 2004/12097 s. K) [Öte yandan, 12.01.2011 tarihinde kabul edilip, 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 6100 Sayılı "Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun, 193.ncü maddesi, 222.nci maddesi, 448.nci maddesi, Geçici 1 nci ve 2.nci maddesi hükümleri, Sayın mahkemenizin takdirlerindedir.] Ancak, buna mukabil davalı yan herhangi bir ticari defter, kayıt ve ödeme belgesi sunmamışlardır. Sözleşmedeki kefalet imzalarına itirazda edilmemiştir. Sadece soyut beyanlarla borca itirazda bulunulmuştur. Bu durumda yanlar arasında akdedilen delil anlaşması uyarınca davacı bankanın ticari defter ve kayıtları esas alınmak durumunda kalınmıştır.
2-Temerrüt Faizi: sözleşmenin 22. maddesi:"Müşteri, muaccel olan veya muaccel sayılan kredi borcuna temerrüt faizi uygulanacağını, temerrüt faizinin ise sözleşmeden farklı bir oran belirlenmediği sürece, kredi borcunun muaccel olduğu tarihte cari olan
3-Temerrüt faiz oranlarının belirlenmesi:Davacı bankanın, dönemsel olarak 10.08.2018 tarih ve 52 sayılı yazı ile TC Merkez Bankasına bildirdiği faiz oranları aşağıda sunulduğu gibidir. Akdi Faiz Oranları TL Cinsi krediler için TCMB'na bildirilen en yüksek faiz oranının %60 olduğu, bu yöndeki TCMB bildirimine ilişkin deliller/tablolar dosya içeriğinde mevcuttur. (İLİŞİK-4)
3.1-Sözleşme Koşullarına Göre Taksitli Ticari Kredi Temerrüt Faiz Oranı Yönünden Sözleşmenin 22.m göre TCMB bildirilen en yüksek faizin %100 fazlası mertebesinde temerrüt faizi istenileceğinin kabul ve taahhüt edilmiş olması nedeniyle; TCMB bildirim tarihi 10.08.2018 ile ihtarname tarihi 20.12.2018 aralığında faiz oranlarında bir değişikliğin yapılmamış olduğunun anlaşılması üzerine TL cinsi kredileri için TCMB bildirilen en yüksek kredi faiz oranının %100 fazlası mertebesinde %120 (60x2=) oranında temerrüt faizi tespit edildiği,
Takip talebi (ödeme emri) tetkik edildiğinde ise %60 oranında temerrüt faizi istenildiği, TCMB'na bildirilen en yüksek faiz oranlarına göre ise %120 oranında temerrüt faizi hesaplandığı nazara alındığında, davacı bankanın sözleşme koşullarına göre fiilen talep ettiği %60 oranındaki temerrüt faiz oranına itibar edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
O halde, yukarıda talep edilen %60 oranındaki temerrüt faizinin, bankaların faiz oranlarını kaynak maliyeti ve piyasa koşulları içinde serbestçe (SÖZLEŞME SERBESTTİĞI) tayin ve tespit etme yetkisi bulunduğu dikkate alındığında, talep edilen temerrüt faiz oranı her ne kadar bir miktar yüksek ise de sözleşme serbestisi bakımından yerinde olduğu ifade edilebilinir. ANCAK Sözleşme serbestisi nazara alındığında TBK'nun 26. ve 27. m. (mülga: B.K. 19. ve 20.m) ile TMK. 2. m. göre de aykırılık teşkil edip etmediği hususları sayın Mahkemenin takdirleri dahilinde kalmaktadır. (Y.19. HD. 10.11.2003 T. 2002/9329 E. ve 2003/11272 s.K I 22.09.2005 T. 2004/12567 E. ve 2005/9001 s.K)
Ayrıca, somut olayda Yargıtay 19. HD 05.06.2013 T. 2013/7303 E. ve 2013/10391 s. K. ile yine 16.05.2013 T. 2013/8556 E. ve 2013/12306 s.K. uyarınca ticari kredi sözleşmelerine yeni TBK'nun 88. ve 120.m ile sınırlandırılmış akdi ve temerrüt faiz oranlarının uygulanamayacağı belirtilmektedir. O halde yeni TTK'nun 8. m. göre ticari kredilere (ticari işlerde) serbestçe belirlenen akdi ve temerrüt faiz oranlarının uygulanıp uygulanamayacağı sayın mahkemenin takdirleri dahilinde kalmaktadır.
3.2-Sayın Mahkemenin Ara Kararı Yönünden Temerrüt Faiz Oranı Belirlenmesi Ara karar; Temerrüt faizleri açısından ayrıca, temerrüt faizinin TTK 8 m. "oranı...belirlenir" emredici düzenlenmesine göre " belirlenmiş " kabul edilmemesi hali için temerrüt faizi oranının 3095 sayılı Kanun, TBK 88 ve 120 m. hükümlerine ayrıca seçenekli hesaplanması ";
Sayın mahkemenin ara kararı uyarınca, alacağın muaccel olduğu 20.12.2018 tarihinde 3095 sayılı K'nun 2/2 m. uyarınca ticari avans faiz oranı %19,50'dir. Esasen sözleşme ile bir temerrüt faiz oranı belirlenmediği hallerde doğrudan 3095 sayılı K'nun 2/2 m. uyarınca tespit edilen ticari avans faiz oranı temerrüt faizi olarak kabul edilip bunun üzerinden hesaplama yapılmak mümkündür. ANCAK, sayın mahkeme 3095 sayılı K: ile TBK'nun 88 ve 120 m. hükümleri birlikte irdelenerek buna göre temerrüt faizi belirlenmesini istediği için; TBK'nun 120 m. hükmü uyarınca ticari işlerde %39 (19,50x2=) oranında temerrüt faiz belirlenmiştir.
Sayın mahkemenin ara kararı uyarınca hem sözleşme Koşullarına göre belirlenen %60 ve hem de ara karar uyarınca TBK'nun 120 m. uyarınca belirlenen %39 oranındaki temerrüt faizine göre terditli olarak aşağıda hesaplama yapılmıştır.
Öte yandan faiz oranlarının fahiş olup olmadığı, sayın mahkemenin takdir yetkisinde olmakla birlikte, biz belirlenen oranın geçerli olduğu varsayımından hareketle hesaplama yapmış bulunuyoruz. Zira fahişlik iddiası o dönem itibariyle bulunacak ortalamaya göre (en az 3 ayrı bankanın emsal kredilere uyguladığı faiz oranları ortalaması) saptanabilecektir
Ayıca, Gider vergisi (BSMV): Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 22. mad. hükmü uyarınca, davacı bankanın kredi lehtarı/borçlusu ve kefillerinden temerrüt faizi ile birlikte BSMV'sini de isteme hakkının bulunduğu anlaşılmaktadır. (Temerrüt Faizine İlişkin Emsal Yargıtay Kararları: Y.19. HD. 10.11.2003 T. 2002/9329 E. ve 2003/11272 s.K I 22.09.2005 T. 2004/12567 E. ve 2005/9001 s.K) TMK 1 m. (3) bendi kapsamına göre; Emsal Yargıtay Kararı: 19.HD 01.10.2012 T. 2012/5456 E. ve 2012/13988 s.K. " Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporundaki davacı bankanın akdi faiz oranının %84, temerrüt faizi oranın da %50 ilavesi ile %126 oranının talep edilmesinin mesleki etik açısından uygun bir davranış olmayacağı gibi, B.K 'nun 19 ve 20. m. aykırılık teşkil ettiğinden, akdi faizin %30, temerrüt faizinin %45 olabileceği görüşünün yerinde görüldüğü gerekçesiyle, anılan faiz oranları uygulanmak suretiyle yapılan hesaplamalar doğrultusunda belirlenen miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %45 temerrüt faizi uygulanmasına karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı tarafından takip talebinde %126 temerrüt faizi talep edilmiş olup, talep edilen faiz oranının taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesi hükümlerine uygun olduğu anlaşılmaktadır. Davacının sözleşmeden kaynaklanan alacakla ilgili olarak sözleşmede kararlaştırılan faiz oranının uygulanmasını istemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. "; denildi,
VII-)Temerrüt Tarihi İtibariyle Asıl Alacağın Hesabı:
Tarafların sözleşmeyi özgür iradeleriyle imzaladıkları, TBK m. 28 anlamında aşırı yararlanma hali ya da TBK m. 20 anlamında sözleşme hükümlerinin genel işlem şartı niteliğinde olmadığı farz edilerek aşağıda inceleme ve hesaplama yapılmıştır. Takdir Sayın Mahkemenizindir.
Kat tarihi itibariyle asıl alacak tutarı: 1.406.451,69 Hesap kesim tarihi: 19.12.2018 Temerrüt tarihi : 24.12.2018 Akdi faiz (krediye fiilen uygulanan)..: %15,48
(Akdi faiz, ödeme planı üzerinde gösterilip taraflarca mutabık kalınan ve krediye fiilen uygulanan faiz oranıdır)
Temerrüt tarihi itibariyle 1.408.991,75TL asıl alacak hesaplanmıştır. Davacı banka ise takip talebinde 1.422.082,03TL asıl alacak talep etmiştir. Takdiri sayın Mahkemeye ait olmak üzere 13.090,28 TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaa edilmektedir.
Yargıtay 19.ncu Hukuk Dairesi Başkanlığının 97/5055 Esas, 97/10599 Karar sayılı emsal kararında;" Bankanın kullandırmış olduğu krediye temerrüt tarihine kadar uygulamış olduğu akdi faiz kapital faizi olup, asıl alacak olarak kabulü gerekir. Bir başka deyişle temerrüt tarihine kadar kullandırılan kredinin aslı ile bunun akdi faizi asıl borcu oluşturur. Bunun sonucu olarak da temerrüt tarihinden itibaren bu toplam borç üzerinden temerrüt faizi uygulaması BK'nun 104/son maddesine aykırılık teşkil etmez " Görüşü de nazara alınarak yukarıda ASIL ALACAK hesaplaması yapılmıştır.(TTK 8 m. ve 96 m)
VIII-)İcra Takibi: ... İcra Müdürlüğü'nün 30.01.2019 tarih ve 2019/... E. sayılı dosyası ile "Genel Haciz Yolu İle İlamsız İcra Takibi" açıldığı,
Asıl alacağa takip tarihinden başlamak üzere taksitli ticari kredi için %60 temerrüt faizi, %5 gider vergisi, icra masrafı ve vekalet ücreti ile birlikte TBK'nun 100. m. hükmü uyarınca tahsili talebidir.
IX-)TAKİP TARİHİ 30.01.2019 İtibariyle Toplam Alacağın Tespiti:
a)Sözleşme Koşullarına Göre Belirlenen Temerrüt Faizine göre hesaplama;
Tem.tarihi itibariyle asıl alacak: 1.408.991,75
Temerrüt tarihi: 24.12.2018
Takip tarihi: 30.01.2019
Temerrüt faizi: %60
TAKİP TARİHİ itibariyle yukarıda yapılan hesaplamada toplam 1.503.963,64 TL alacak hesaplanmıştır. Davacı banka ise takip tarihi itibariyle 1.518.004,10 TL alacak talep etmiştir. Bu durumda takdiri sayın Mahkemeye ait olmak üzere 14.040,46 TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaa edilmektedir.
b)Ara Karar Uyarınca Belirlenen Temerrüt Faizine göre hesaplama (TBK'nun 120 m. uyarınca ticari avans faiz oranının %100 fazlası)
Tem. tarihi itibariyle asıl alacak: 1.408.991,75
Temerrüt tarihi: 24.12.2018
Takip tarihi: 30.01.2019
Temerrüt faizi: %39
TAKİP TARİHİ itibariyle yukarıda yapılan hesaplamada toplam 1.471.169,39TL alacak hesaplanmıştır. Davacı banka ise takip tarihi itibariyle 1.518.004,10TL alacak talep etmiştir. Bu durumda takdiri sayın Mahkemeye ait olmak üzere 46.834,71TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaa edilmektedir.
....
XII-)SONUÇ ve KANAAT:Detayları yukarıda verilen inceleme ve hesaplamalar sonucunda, tüm delillerin takdiri tamamen sayın Mahkemeye ait olmak üzere;
1-Davacı banka ile davalı kredi lehtarı ... SAN TİC. LTD. ŞTİ. arasında Genel Kredi sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı/kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,
2- Davalı/Kefilin Kefalet limiti ve Sorumluluğu: Davalı kefilin/lerin, sözleşmede gösterilen kefalet limitleri toplamının 1.500.000,00TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının 1.408.991,75TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebileceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m)Amn sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)
Takip tarihinden sonra yapılan ödeme nazara alınarak hem takip ve hem de en son ödeme tarihi itibariyle (davada önceki en son ödeme) yapılan hesaplama sonuçları aşağıda (a) ve (b) bentleri altında ayrı ayrı arz edilmiştir
3.A)DAVACI BANKANIN TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE ALACAKLARI:
a)Sözleşme Koşullarına Göre Belirlenen Temerrüt Faizine göre hesaplama;
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 14.040.46-TL'nin (1.518.004.10-1.503.963.64=) reddi durumunda. TAKİP Tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 1.408.991,75 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %60 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği,
b)Ara Karar Uyarınca Belirlenen Temerrüt Faizine göre hesaplama (TBK'nun 120 m. uyarınca ticari avans faiz oranının %100 fazlası)
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 46.834.71 TL' nın (1.518.004.10-1.471.169,39=) reddi durumunda. TAKİP Tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 1.408.991,75 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %39 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği,'' denilmiştir.
GKS'mesi, ihtar, ihtarın tebliğine ilişkin evraklar, tarafların ticari defterleri, ticaret sicil kaydı ve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;
Dava, kısmi dava olarak açılmıştır.
GKS gereğince düzenlenen hesap kat ihtarı 22.12.2018 tarihi itibariyle her üç davalıya tebliğ edilmiş olup, verilen 24 saatlik sürenin sonu olan 24.12.2018 tarihi itibariyle de davalılar temerrüde düşmüştür.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı yeni TBK’nu yürürlüğe girdikten sonra tanzim edilmiştir. Davalı kefil açısından kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. 583. ve 584 m. öngörülen kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada şartların bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu kefalette bulunduğu, davalı kefiller Mehmet ve Sinan açısından eş muvafakatının bulunduğu, diğer davalı kefil ...'nın ise şirket ortağı olması nedeniyle eş muvafakatına gerek olmadığı, tüm bunlara göre geçerli bir kefalet akdinin kurulmuş olduğu anlaşılmıştır.
TBK’nun 589 ve 590. maddesine göre; “Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.
Kefilin/lerin sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, asıl borçlunun temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve ferilerinden dolayı da ayrıca sorumludurlar.
Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer'ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir.
Teknik ayrıntısı yukarıda özelenmeye çalışıldığı ve bilirkişi raporunda tam detayı olduğu üzere bilirkişi tarafından hesap kat tarihinde, takip tarihinde asıl alacak hesaplanmıştır.
Davacı % 15.48 akdi faiz oranı üzerinden taksitli ticari kredi kullandırmıştır. Hesap kat tarihinde ödemesi geçen taksitlerin gecikme faizi ile birlikte kat tarihinde toplam borç 1.406.451.69 TL olup hesap katında ise 15.630,34 TL fazla ile 1.422.082,03 TL istenmiştir.
GKS'nin 22. Maddesindeki temerrüt faizine ilişkin düzenleme "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına yüzde yüzünün (%100) ilavesiyle bulunacak oran" üzerinden hesaplanması kararlaştırılmıştır. Bu oran da somut olayımızda % 60' olup, sözleşmenin bu hükmü gereğince temerrüt faizi oranı % 120 olmaktadır.
Fiiliyatta bankalar, somut davamızdaki gibi "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranı" baz alınarak temerrüt faizin belirlenmesi şartları nedeniyle sözleşmesel olarak %100 oranın üzerinde temerrüt faizi talep etme hakları var iken genelde bu oranın yarısına yakın bir kısmından vazgeçerek takip talebinde bulunmaktadırlar. Somut olayımızda da bu oranın % 50'si olan % 60 faiz oranı talep edilmesi de göstermektedir ki, TCMB'na bildirilen uygulanabilecek en yüksek faiz oranı uygulaması ticari hayatın gereklerine aykırı, banka müşterisini boyunduruk altına alan bir düzenleme olarak kullanılmaktadır. Tamamen keyfe göre isterler ise sözleşmesel temerrüt faizi oranın tamamı üzerinden temerrüt faizi talep ederken isterlerse bu oranın çok altında temerrüt faizi talep etmektedirler. Sözleşmedeki bu düzenlemelerin bankaların ticari faaliyetlerin niteliği gerekçesiyle hukuka uygun görülemeyeceği - müsamaha gösterilmesi gerekmeyeceği- de gerek yine bankların bu çelişkili davranışları ile gerek ise hukuki belirliliğin bankalar dahil tüm birey ve kuruluşlar için temel gereklilik olmasından açıkça anlaşılmaktadır. Bu hususta daha fazla ayrıntı için Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi oranının Sözleşme Eliyle Bankaların inisiyatifine Bırakılması Sorunu ( Barış Bahçeci - http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2017-128-1632) bakılabilir.
"Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranı" piyasada karşılığı olan, piyasa dinamikleri içinde belirlenen bir oran olmayıp, bu oranın belirlenmesinde güncel hukuk anlayışının ve mevzuatın bir sınırlaması bulunmamaktadır. "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranı" satışı yapılan bir faiz oranı olarak hiç bir zaman uygulanmamıştır. Piyasa şartları dışında bir faiz oranı olup, ülke veya kişi bazındaki ekonomik krizlerde ülke veya kişi geleceği üzerinde - bir önceki kiriz ile en son kriz arasında ülkede biriken hasılanın erimesine, şirketlerin yok olmasına neden olacak belirsizlikte ve adaletsizliktedir.
Doktrinde, kredi sözleşmelerinde bankaların tek taraflı faiz artırım hakkına sahip kılan hükümlerin hukuka aykırı olmadığı, bununla beraber, TMK md 2’de belirlenen çerçevede kullanılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, somut olayımızdaki "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranı" baz alınarak yapılan sözleşmesel düzenlemenin ticari hayatta yarattığı tehlikenin ağırlığı ile birlikte, -elbetteki bankaların sattıkları kredilerdeki faiz oranlarının ekonomik gelişmelere uygun olarak güncelleyebilmesi gerekli ise de- satılan kredilen açısından faiz oranlarını başkaca sözleşmesel temerrüt faizi düzenlemeleri ile zaten bankalar güncelleyebilme imkanları olduğu dikkate alındığında hukuka aykırı bu şartın geçerliliğin bir çok yargısal süreç sonrasında muallakta bırakmanın hukuki bir mantığı da bulunmamaktadır. Bir çok genel kredi sözleşmelerinde bankanın aynı tür kredi için temerrüt tarihinde FİİLEN uyguladığı faiz oranı baz alınarak temerrüt faizi oranın belirlenmesi sözleşmesel olarak hukuka uygun bir şekilde kararlaştırılabilmektedir. Nihayetinde fiilen uygulanan faizin baz alınmasında, bankanın keyfi iradesine bırakılmış bir faiz oranı değil, satışı yapılan -piyasa tarafından kontrol edilen- bir kredi faiz oranı baz alınmaktadır. Bunun gibi uygulamada libor faiz, avans faizi baz alınarak belirlenen temerrüt faizi oranları da bulunmaktadır. Ara sonuç olarak satılmış krediler açısından temerrüt faizin piyasa koşullarına uygun olarak güncellenebilmesi gerekliliği için, temerrüt faizi oranı belirleme yetkisinin bankanın keyfine bırakılmasına hiç bir zaman gereklilik bulunmamaktadır.
Sözleşme özgürlüğü veya sözleşmeye bağlılık ilkesi açısından bir açıklamaya da gerek yoktur. Nihayetinde bu kurallar genel kurallar olup, bu genel kurulların ötesinde sözleşmedeki temerrüt faizine ilişkin bu düzenlemenin istisnai kurallara ayrılık teşkil edip etmediği tartışma konusudur.
Genel kredi sözleşmelerinde temerrüt faizi oranın belirleme yetkisinin bankanın keyfine bırakılmasında doktrinde eskiden beri çok kuvvetli bir şekilde ileri sürülen görüştür. Unutulmamalıdır ki bankaların ticari faaliyetlerin niteliğinin korunması için öncelikle toplumun, ticari hayatın korunması gereklidir. Genel kredi sözleşmelerinin hukuka uygun şekilde uyarlanarak satılmış kredilerdeki faiz oranlarının güncel ekonomik gelişmelere uygun olarak sonradan artırılması ve azaltılmasına ilişkin yukarıda örnekleri verilen sözleşmesel şartlar -zaten yapıldığı gibi- GKS'ne eklenebilir.
Genel kredi sözleşmelerinde temerrüt faizi oranın belirleme yetkisinin bankanın keyfine bırakılmasında doktrinde eskiden beri çok kuvvetli bir şekilde ileri sürülen görüşleri "Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi oranının Sözleşme Eliyle Bankaların inisiyatifine Bırakılması Sorunu" ( Barış Bahçeci - http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2017-128-1632) isimli makaleden aynen aktarmak gerekir ise:
"Öğretide özellikle ekonomik özgürlükleri sınırlandıran sözleşmelerin sözleşme ile taahhütte bulunan kişinin ekonomik özgürlüğünü yok etmesi veya ağır şekilde kısıtlaması halinde ahlaka aykırı kabul edildiği dikkat çekmektedir.
Konumuzla ilgisi nedeniyle Sungurbey’in genel kredi sözleşmelerinde yer verilen kurallarla, bankalara faiz oranlarını tek taraflı artırma yetkisi hakkındaki görüşlerini burada özellikle zikretmek gerekmektedir. Yazara göre bu hükümler, bankaya tek yanlı olarak, diledikleri kadar artırma yetkisi vererek, banka müşterisi sanayici ve tüccarın iktisadi varlığının yok olması tehlikesi yaratacak biçimde mutlak surette bankaların keyfine bağlı tutmakta, tüccar ve sanayicileri bankaların vesayetine sokmakta ve iktisadi faaliyet hürriyetinin kullanılmasını felce uğratan bir nitelik taşımaktadır. Bu hükümler, BK md 19 ve 20 gereğince hem kişilik haklarına hem de ahlaka aykırı olduğundan batıldır.
Eren daha dar bir çerçevede, sözleşmenin taraflarından birinin hukuki veya fiili tekel durumunda bulunması halinde, güçlü ve üstün durumunu kullanarak edimler arasında büyük oransızlığa sebep olmasının gabin dışında bir olgu sayılarak ahlaka aykırı olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşündedir.62 Kocayusufaşaoğlu, ise “Türk hukukunda banka kredi sözleşmelerinde bankalara sözleşmede yer alan faiz oranlarını sonradan herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın tek taraflı olarak istedikleri kadar artırma” yetkilerinin tanınmasının ahlaka aykırı olduğu BK md 19 ve 20 gereğince hükümsüz sayılması gerektiğini belirtmektedir.
Ticari kredi ilişkisinin doğumunda öncelikle bir temel ve çerçeve sözleşmesi olan genel kredi sözleşmesi (GKS) yapılmaktadır. GKS ile kredi kuruluşu kredi limiti çerçevesinde belirli bir miktara kadar nakdi veya gayrı bir nakdi bir kredi sağlama borcu altına girmektedir. GKS Borçlar Kanunu md 306 vd’da düzenlenen karz sözleşmesi niteliği taşır (Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1206). Yüksek Yargıtay kararlarında da bu görüş savunulmaktadır."
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-1650 esas, 2019/507 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere de "Ne var ki Yargıtay uygulamasında bankaların Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’na bildirdikleri ancak müşterilerine uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizinin tespitinde esas alınmayacağı kabul edilmekte..."dir.
6098 sayılı TBK 88 ve 120. Maddedeki düzenlemelerin ticari işlerde uygulanmayacağında ve dava konumu ile ilişkili olmadığında şüphe yoktur.
Anayasanın 12. maddesi, soyut olarak herkesin kişiliğine bağlı, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğunu düzenlemektedir. BK'nın 27. Maddesi de, kişilik haklarına aykırı sözleşmelerin hükümsüz olacağını düzenlemektedir. Tam da bu hususta TTK 8. Maddesindeki "(1) Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir." düzenlemesinin tartışılması gerekmektedir. TTK 8. Maddesindeki faiz oranın serbestçe belirlenir kanuni düzenlemesi, somut davamızdaki "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranı" baz alınarak temerrüt faizi oranın belirlenmesine cevaz vermekte midir? Öncelikle TTK 8. Maddenin getiriliş amacı ve anlamı tarafların faiz oranın karşılıklı anlaşarak belirlemesi olup, somut olayımızdaki gibi bu belirlemenin bir tarafın keyfi iradesine bırakılarak belirlenmesi usulüne izin verdiği anlamı çıkarılamaz. Kişinin iktisadi faaliyet özgürlüğü (ekonomik özgürlük) de kişilik haklarından biri olup GKS ile kredi borçlusu kendi ekonomik özgürlüğünü sınırlayıp, temerrüde düştüğü zor durumda temerrüt faizinin ve dolayısıyla borcunun ne kadar olacağı konusunda TTK 8. maddenin de tanıdığı faizi (birlikte) belirleme özgürlüğünden vazgeçmesi, Anayasanın 12. maddesindeki kişilik haklarından vazgeçme niteliğindedir. Burada söz konusu olan sorun, sözleşmeyle fahiş bir faiz oranının belirlenmesi olmayıp daha da vahim bir biçimde, uygulanacak faiz oranının, tamamen bankanın inisiyatifine bırakılmasıdır.
Tüm bu gerekçelerle GKS'nin 22. Maddesindeki temerrüt faizine ilişkin "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına yüzde yüzünün (%100) ilavesiyle bulunacak oran" düzenlemesinin TTK 8. Maddesindeki izin kapsamında kalmadığı, sözleşmedeki bu şartın kişilik haklarına ve ahlaka aykırılık teşkil ederek, Borçlar Kanunun 27 ve Anayasanın 12. Maddesini ihlal ettiği anlaşılmış ve kesin hükümsüz olduğu kanaatine varılmıştır.
Temerrüt faizine ilişkin mahkememizin vardığı sonuca göre takip tarihi itibariyle asıl alacak miktarı 1.408.991,75 TL olup, açılan dava, 1.210.833,77 TL üzerinden kısmi dava olarak açıldığı anlaşıldığından; miktar açısından 1.210.833,77 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-1650 esas, 2019/507 karar sayılı ilamından farklı olarak temerrüt faizi oranı bu durumda "Bankanın TCMB'na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranı" baz alınarak belirlenmesine ilişkin sözleşme maddesi hükümsüz olmakla yine bu sözleşme maddesi kısmen geçerli kabul edilerek fiilen uygulanan faizin % 100 fazlası olarak kabul edilmemiş, GKS'deki, sözleşmesel temerrüt faizi maddesi hükümsüz sayıldığından akdi faiz oranı avans faizi oranının altında da kaldığından 3095 sayılı Yasa'nın 2/2 maddesi gereğince avans faizi oranı işleyecek temerrüt faizi olarak kabul edilmiştir.
Tüm bu nedenlerle, sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-... İcra Dairesinin 2019/... sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının itirazlarından -davanın kısmi dava olması nedeniyle- asıl alacağa itirazlarının 1.210.833,77 TL'lik kısmının iptaline,
Davalıların % 60 işleyecek temerrüt faizi itirazlarının kısmen iptali ile takibin 1.210.833,77 TL asıl alacak ve % 19,50 işleyecek temerrüt faizi ve işleyecek temerrüt faizinin % 5'i oranında BSMW üzerinden bu şekilde ödeme emrindeki koşullarla devamına,
1.210.833,77 TL'nin %20 oranında olan 242.166,75 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 82.712,015-TL ilam harcından peşin alınan 13.088,00-TL'nin mahsubu ile bakiye 69.624,05-TL ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 13.088,00-TL peşin harç ve 44,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 13.132,40-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı, kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 75.179,18-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.753,00-TL yargılama gideri davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.01/10/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”
