İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, iş sözleşmesinin hiçbir haklı neden yok iken 10.01.2013 tarihli tutanak ile feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan deliller ışığında davalı işverenin haklı ya da geçerli nedenle fesih yapıldığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.
Somut olayda; davacı, davalıya ait okulda temizlik görevlisi olarak yaklaşık 14 yıl boyunca çalışmış olup, iş sözleşmesinin, 30.10.2012 tarihinden 14.12.2012 tarihine kadar 46 gün izinsiz ve özürsüz işe gelmemesi nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca haklı nedene dayanılarak feshedildiği bildirilmiştir.
Dosyaya sunulan belgeler incelendiğinde davacının 30.10.2012-02.11.2012 ile 05.11.2012-09.11.2012 tarihleri arasında değişik sağlık kuruluşlarından rapor aldığı, 08.11.2012 tarihinden itibaren 09.01.2013 tarihine kadar devamsızlık yaptığına dair tutanaklar tutulduğu, davalı işveren tarafından yapılan inceleme neticesinde tanzim edilen rapora göre de davacının devamsızlık yaptığının sabit olduğu, dinlenen davacı tanıklarının görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca davacının sağlık raporları bulunan tarih aralığı dışlandığında dahi 10.11.2012 tarihinden 14.12.2012 tarihine kadar temadi eden devamsızlığının açık olduğu, bu hali ile yapılan fesih işleminin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi kapsamında haklı neden teşkil ettiği, devamsızlığın temadi etmesi nedeniyle 6 iş günlük sürenin temadinin bittiği tarihden itibaren dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmakla, devamsızlık haklı nedeniyle davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü cihetine gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç:Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Alınması gereken 27,70 TL peşin harçtan yatırılan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 46.00 TL"nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 27.01.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.