MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı,01.11.1998 tarihinde Egebank bünyesinde çalışmaya başladığını, bu bankanın daha sonra sırasıyla Sümerbank-Oyakbank-İNG Bank’a devredildiğini,bu bankalar bünyesinde de çalışmasını sürdürdüğünü,İng Bank bünyesinde iş akdini haklı sebeple feshettiği 14.12.2009 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını,bankada çalıştığı süre içinde genel olarak 08.30-20.30 saatleri arasında çalıştığını, haftada iki gün ise 08.30-21.45 arasında çalıştığını, şubat 2009 ayından bu tarafa her cumartesi güncü 5 saat gibi bir süre devamlı çalıştığını, her yılın 1 ocak günü çalıştığını, son yıllarda hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını,47 günlük yıllık ücretli izin hakkı olduğunu,bu denli ağır çalışma koşullarına rağmen fazla çalışma ücretleri ödenmediği ve izinleri kullandırılmadığı için iş akdini 14.12.2009 tarihinde feshedip 11.12.2009 tarihli noter ihtarnamesiyle işverene durumu bildirdiğini, davalı işverenin 14.12.2009 ihtarnamesiyle müvekkiline izin ücretlerinin ödeneceğinin ancak fazla çalışma ücreti ödenmesinin söz konusu olmadığını bildirdiğini ve 31.12.2009 tarihinde izin ücretinin ödendiğini, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini,davalı bankada 1.575,00 TL aylık brüt ücret aldığını, günlük 6,34 TL yemek yardımı yapıldığını, 3 ayda bir performans primi aldığını ve en son ekim 2009 ayında 248,00 TL prim aldığını, ayrıca banka tarafından bireysel emeklilik primi-grup sağlık sigortası ve grup hayat sigortası gibi sosyal haklar sağlandığını, tüm sosyal hakların hesaplamalara eklenmesi gerektiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla mesai alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:davacının istifa ederek ayrıldığını, dava açarak istifasını haklı göstermeye çalıştığını,taleplerinin haksız ve mesnetsiz ve kabul edilemez olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere işçi alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olması nedeniyle zamanaşımı yönünden davanın reddi gerektiğini, davacının ihbar öneline uymadan istifa edip giderek davalıyı zor durumda bıraktığını, davacının istifa ederek bankadan ayrıldığını, bankayı ibra ettiğini, ayrıca izin alacağını aldığını, mevcut hizmet sözleşmesinde fazla mesai ücretinin de dahil olduğu kararlaştırılmışsa da fazla mesai ücreti hesaplanamayacağı yönünde Yargıtay kararı olduğunu, davacının kıdem tazminatı ve fazla mesai talebinin haksız olduğunu belirtilerek davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,Davacıya ait SSK kayıtları, Egebank ve Oyakbank işyerlerine girdiğine dair imzalı giriş bildirgeleri, hizmet cetveli, işyeri kayıtları, hizmet sözleşmesi, ihtarnameler, yıllık izin belgeleri, doğum öncesi ve sonrası işgöremezlik belgeleri, İng Bank hesap ekstresi, bir kısım ücret bordroları, tanık anlatımı ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davalı bankada hizmet akti ile çalıştığı, izin hakkının kullandırılmaması sebep gösterilerek davacının davalı bankaya gönderdiği fesih bildirimi sonucu akti feshettiği, bu yönden izinlerinin kullandırıldığı yada ücretinin ödendiği davalı tarafça ispatlanamamakla haklı fesih nedeni ile kıdemi hak ettiği, ayrıca fazla mesai yönünden de sunulan bordro örneklerinden fazla mesai ücretlerinin ödendiği konusunda bir kayıt olmadığı, davacının haftanın 5 günü 08.30-20.30 arası çalıştığı, bir saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günde iki saat fazla mesai yaptığı, bir davacı bir davalı tanık beyanına göre haftada iki gün 08.30-21.00 arasında çalışarak günde 2,5 saat ve 01/03/2009"dan sonra her cumartesi 2,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilip raporlu ve izinli günler düşülerek Yargıtay içtihatları doğrultusunda fazla çalışma saatlerinden yılda 270 saatlik kısım düşüldükten sonra yapılan hesaplama kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Kararı Davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık fazla çalışma yapılıp yapılmadığının ispatı noktasındadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip
verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut olayda davacı davalı bankadan ayrıldığı tarihte yetkili yardımcı olarak çalışmış fazla çalışma yaptığını ispatlamak adına işyerinde çalışmış olan iki tane tanık dinletmiştir. Dinlenen davacı tanıklarından ... davacı ile birlikte çalıştıklarını, 2008 Aralık ayında kendisinin emekli olduğunu, tanık ... 1999-2009 Mayıs arası çalıştığını ifade etmiş ve birlikte çalıştıkları yıllar itibariyle davacının çalışma şekli ve sürelerini belirtmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davalının zamanaşımı def ‘i dikkate alınarak 06.01.2005-14.12.2009 tarihleri arasında hafta içi çalışmalarına yönelik olarak tanık beyanları uyarınca haftada 5 gün günde 2 saat,yine ortalama haftada 2 gün günde 2,5 saat fazla mesai yaptığı ve 1.3.2009 tarihinden sonra her cumartesi 2,5 saat fazla mesai yaptıpı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.
Yine Davalı bankanın göstermiş olduğu tanıklar da dinlenmiştir. Bu şekilde sadece tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.02.2013 Tarih 2012/9-843Esas,2013/253Karar sayılı ilamında ".. davalı banka şubesinin fazla çalışma yapılacağını zabıtaya bildirim yükümü bulunması nedeniyle gerekli zabıta araştırmasının yapılarak davacı tanıklarının fazla çalışmaya ilişkin beyanlarının zabıta araştırması ile desteklenip desteklenmediği hususu da açıklığa kavuşturularak toplanan deliller doğrultusunda varılacak sonuca göre karar vermek karar vermekten ibarettir" şekilinde belirtilmiştir.
Mahkemece yapılacak iş davalı işyerinde uygulanan varsa toplu iş sözleşmesi ve çalışma düzenini belirleyen dahili talimatlar getirtilmeli, davacının çalıştığı bankanın bulunduğu yerdeki emniyetten hafta sonu ve normal mesai sonrası çalışmalarına ilişkin olarak bildirim yapılıp yapılmadığı sorulmalı ve işyerinde ki çalışma düzeni ve normal mesai saatleri belirlenmelidir. Davacının günlük normal mesai saatlerini aşan çalışması olmuşsa bunun davacının kendisinden kaynaklanan sebeplere mi, yoksa işveren talimatı üzerine mi gerçekleştiği hususu da araştırılıp belirlenmesi gerekirken bütün bunlar yerine getirilmeden sadece soyut tanık anlatımları ile sonuca gidilerek hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda davacının fazla çalışmalarının tanık anlatımlarına göre belirlenmesine rağmen mahkemece belirlenen bu fazla çalışma alacağından takdiri indirim yapılıp yapılmadığının belirtilmemesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.