Danıştay 10. Daire 2017/3045 Esas 2021/2513 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2017/3045
Karar No: 2021/2513

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:
08/08/2011 tarihinde, Gaziantep ili, Islahiye ilçesi, …köyü civarında seyreden trenin geçişi sırasında oluşan kıvılcımın yakındaki otlara sıçraması sonucunda çıkan yangında davacıya ait … numaralı taşınmazda bulunan meyve ağaçları ile tarım araç ve gereçlerinin yanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarar karşılığı 45.856,64 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Danıştay Onuncu Dairesinin 20/11/2014 tarih ve E:2014/3674, K:2014/6894 sayılı bozma kararına uyularak, davacının maliki olduğu arazisinde meydana gelen yangın nedeniyle uğradığı zararın hizmet kusuruna dayanılarak davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varıldığı, adli yargıda yapılmış olan ve kendilerince yaptırılan bilirkişi incelemelerinde meydana gelen zararın toplam 7.380,58 TL olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, anılan tutarın davanın açıldığı 15/10/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, bozma kararının yanan ağaçların cinsi, sayısı veya yanan alanın yüzölçümüne ilişkin olmayıp sadece zarar hesabında kullanılan formülün açıklanmasına ilişkin olduğu, dolayısıyla kararın diğer hususlar bakımından kesinleştiği, mahkemece inceleme konusu yapılıp karara bağlanmış bir husus hakkında yeniden inceleme yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, tapu kaydında kendisine ait arazinin 4969,81 m² olduğunun belirtildiği, yanan ağaçların 988,66 m²'ye sığmasının imkansız olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, davacıya ait parsel ile orman arazisinin sınırları konusunda kesinlik bulunmadığı, fiili durum ile resmi kayıtlardaki durumun örtüşmediğinin tespit edildiği, arazi üzerindeki hak sahipliği konusunda şüphenin ortadan kaldırılmadığı, sunulan kamu hizmeti ile oluşan yangın arasında illiyet bağı bulunmadığı, bilirkişi raporunda kullanılan üretim maliyeti ve üretim gelirlerinin hangi verilere dayandığının açıklanmadığı, bu hususta kullanılması gereken verilerin İl veya İlçe Gıda Tarım Hayvancılık Müdürlüğü verileri olması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
08/08/2011 tarihinde, Gaziantep ili, Islahiye ilçesi, … köyü civarında seyreden trenin geçişi sırasında oluşan kıvılcımın yakındaki otlara sıçraması sonucunda çıkan yangında davacıya ait 1408 numaralı taşınmazda bulunan meyve ağaçları ile tarım araç ve gereçlerinin yanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarar karşılığı 45.856,64 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; Gaziantep ili, Islahiye ilçesi, … köyü … Mevkii Pafta No:… Parsel No:… sayılı, bağ ve zeytinlik vasıflı taşınmazın maliki tarafından; 08/08/2011 tarihinde T.C.D.D. Genel Müdürlüğü'ne ait … sefer sayılı trenin davacıya ait taşınmazın yakınındaki tüneller bölgesinden geçerken kıvılcım çıkartarak demir yolu yanındaki kuru otların yanmasına sebep olduğu, yangının oradan da davacıya ait taşınmaza sıçrayarak taşınmazda bulunan meyve ağaçları ile tarım araç ve gereçlerinin yanmasına sebebiyet verdiğinden bahisle … Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyası kapsamında delil tespiti istemiyle başvuruda bulunulduğu, keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda ziraat mühendisi tarafından hazırlanan 22/03/2012 tarihli bilirkişi raporunda, Gaziantep İli, İslahiye İlçesi, … Köyü sınırları dahilinde … parsel sayılı taşınmazda 08/08/2011 tarihinde yangın çıktığı, çıkan yangın sonucunda 13 yaşlarında 40 adet badem ağacının, 15 yaşlarında 35 adet antepfıstığı ağacının, 20 yaşlarında 3 adet incir ağacının, 7 yaşlarında 57 adet zeytin ağacının, 10 yaşlarında 4 adet armut ağacının, 15 yaşlarında 3 adet kavak ağacının, 12 yaşlarında 550 adet bağ omcasının yanarak zarar gördüğü tespitlerine yer verilerek her bir ürün için üretim gelir ve gider kalemlerinin ayrıntılı olarak dökümü yapıldıktan sonra davacının yangın nedeniyle uğradığı toplam zararın 45.856,64 TL olduğunun belirtildiği, davacı tarafından söz konusu zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine 15/10/2012 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararı ile; olay nedeniyle … Sulh Ceza Mahkemesi'nde taksirle orman yangınına sebep olma suçlamasına yönelik olarak yapılan yargılama sırasında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonrasında makine mühendisince hazırlanan 15/11/2012 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı idareye ait trenin bakımının yapılmadığı, buna bağlı olarak fren sisteminin arızalı olduğu ve demir tekerleğin dönmesini engellediği, bunun da tekerleğin raylara baskı yapmasına neden olarak kıvılcım oluşmasına yol açtığı, dolayısıyla, meyve ağaçlarının yanmasında, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle ve ziraat mühendisince hazırlanan 22/03/2012 tarihli bilirkişi raporunda yapılan zarar hesabının da göz önünde bulundurulması suretiyle maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine karar verildiği, Dairemizin 20/11/2014 tarih ve E:2014/3674 K:2014/6894 sayılı kararı ile meyve ağaçlarının yanmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğuna ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde hukuki isabetsizlik bulunmadığı ancak maddi zararın miktarına esas alınan 22/03/2012 tarihli bilirkişi raporunda kullanılan hesap yönteminin, genel olarak yeterli açıklıkta olmadığı, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması veya ek rapor alınması suretiyle bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması üzerine İdare Mahkemesince yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, ziraat mühendisi tarafından düzenlenen 31/12/2015 tarihli raporda davacının olayda 45.856,00 TL maddi zararının bulunduğunun belirtildiği, davacıya ait olduğu ileri sürülen yanan alanın yüz ölçümü üzerinde tereddüt hasıl olduğundan Mahkemece … Sulh Hukuk Mahkemesinden … Değ. İş. sayılı dosyanın istenildiği, anılan dosyada mevcut fen bilirkişi raporunda davacıya ait yanan alanın gerçekte 988,66 m² olduğunun ifade edildiği gerekçesiyle zararın sadece bu kısım için hesaplanması amacıyla ek bilirkişi raporu alınmasına karar verildiği, bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 15/11/2016 tarihli raporda; davacıya ait yanan alanın kadastro fen bilirkişi raporunda 1978,04 m² olarak gösterildiği ifade edilerek zarar hesabının bu alana göre yapıldığı belirtilmiş, Mahkemece de anılan raporda davacının olay nedeniyle uğramış olduğu maddi zarar olarak belirtilen 7.380,58 TL'nin davanın açıldığı 15/10/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Temyizen incelenen kararda, meydana gelen olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğuna ilişkin değerlendirmelerde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
İdare Mahkemesi Kararının Davacının Olay Nedeniyle Uğramış Olduğu Zarara İlişkin Kısmının İncelenmesine Gelince;
Olayda; 08/08/2011 tarihinde meydana gelen yangın sonrasında davacının talebi üzerine 09/09/2011 tarihinde … Sulh Hukuk Mahkemesinin … Değişik İş sayılı dosyası kapsamında yapılan keşif sonucu kadastro teknisyeni tarafından düzenlenen 12/09/2011 tarihli raporda; davacıya ait … sayılı parsel içinde kalan yanan alanın 1978,04 m² olduğu, geriye kalan alanın orman arazisi olduğunun belirtilmesi üzerine davacının 14/09/2011 tarihinde fiili durum ile tapu kayıtlarının örtüşmediği iddiası ile İslahiye Orman İşletme Şefliğine başvurduğu, Orman İşletme Şefliğinin … tarih ve … numaralı İnceleme Raporunda; bahse konu … nolu parselin orman kadastro çalışması sırasında yapılan fenni hata neticesinde tapu kaydı ile fiili ziraat alanı arasında uyumsuzluk meydana geldiği, başvurucunun iddiasında haklı olduğunun ifade edilmesi üzerine davacı tarafından … Sulh Hukuk Mahkemesine itiraz edildiği, Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bu karar sonrasında düzenlenen 22/03/2012 tarihli raporda davacının belirttiği alan esas alınarak, olay nedeniyle uğramış olduğu maddi zararının 45.856,64 TL olduğunun belirtildiği, davacının da bakılmakta olan davada olay nedeniyle uğramış olduğu zarar kalemlerini bu rapora dayandırdığı görülmektedir.
Orman İşletme Şefliğinin … tarih ve … numaralı İnceleme Raporunda; bahse konu … nolu parselin orman kadastro çalışması sırasında yapılan fenni hata neticesinde tapu kaydı ile fiili ziraat alanı arasında uyumsuzluk meydana geldiği ve başvurucunun iddiasında haklı olduğunun belirtilmesi karşısında, İdare Mahkemesince …Sulh Hukuk Mahkemesinin … Değ. İş. sayılı dosyasında yapılan keşif neticesinde ziraat mühendisi tarafından düzenlenen 20/09/2011 tarihli raporda ve dosyada mevcut 22/03/2012 tarihli rapor ile yine İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından görevlendirilen ziraat mühendislerinin hazırlamış olduğu 18/08/2011 tarihli raporda aynı şekilde olayda zarar gördüğü belirtilen 40 adet 13 yaşlarında badem ağacı, 35 adet 15 yaşlarında antep fıstığı ağacı, 3 adet 20 yaşlarında incir ağacı, 57 adet 7 yaşlarında zeytin ağacı, 4 adet 10 yaşlarında armut ağacı, 3 adet 15 yaşlarında kavak ağacı ve 550 adet 12 yaşlarında dökülgen çeşidi asma tiyekleri ile 750 m kangal hortum ve 1200 m damlama hortum zararı için bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hükme esas alınan 15/11/2016 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda davacıya ait yanan alanın 988,66 m² (Mahkeme kararında raporda yandığı belirtilen 1978,04 m2'lik alan sehven 988,66 m² olarak yazılmıştır.) olduğundan bahisle yalnızca bu kısım için zarar hesabı yapılıp raporda belirtilen 7.380,58 TL'nin davacıya ödenmesine ilişkin olarak verilen kararda davacının gerçek zararını yansıtmadığı gerekçesiyle hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, davacının uğradığı gerçek zarar miktarının tespiti amacıyla yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, dosya üzerinden yaptırılacak bilirkişi incelemesinde, davacının zararının; …Sulh Hukuk Mahkemesinin … Değişik iş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda olayda zarar gördüğü belirtilen 40 adet 13 yaşlarında badem ağacı, 35 adet 15 yaşlarında antep fıstığı ağacı, 3 adet 20 yaşlarında incir ağacı, 57 adet 7 yaşlarında zeytin ağacı, 4 adet 10 yaşlarında armut ağacı, 3 adet 15 yaşlarında kavak ağacı ve 550 adet 12 yaşlarında dökülgen çeşidi asma tiyeklerinin yerine dikilecek ağaçların resmi veya özel kişi ve kurumlardan satın alınması halinde olayın gerçekleştiği 08/08/2011 tarihinde ödenecek bedele göre hesaplanması gerekmektedir.
Öte yandan; hükme esas alınan 15/11/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda kadastro bilirkişisi raporunda davacıya ait yanan alanın 1978,04 m2 olduğu, zeytin ve bağ omçasının 8x8 m2 ekim sıklığına sahip olduğu, bu itibarla yanan alana 1978,04/64 m2=31 adet zeytin ağacı ve 31 adet bağ omçası dikilebileceği belirtilerek gelir yöntemiyle bir zeytin ağacının değerinin 79,90 TL olduğundan hareketle zarar hesabı yapılmış ise de; aynı olayla ilgili olarak açılan (Danıştay 10. Dairesi E:2016/2425) davada başvurulan aynı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; ağaç bedellerinin gelir metoduna göre hesaplandığı, dava konusunun sadece topraksız olarak ağaç bedelinin hesaplanması olduğu, bunun hesaplanabilmesi için önce normal kuru tarım yapılan arazinin gelir metodu ile dekar bedelinin bulunması gerektiği, ikinci olarak ise normal kapama bir bahçenin bir dekarının bedelinin bulunarak taşınmazlar arasındaki farkın normal dikim normuna göre yetiştirilen ağaç bedeline bölünmesi ile ağaç bedellerin hesaplandığı, bir dekar arazinin değeri hesaplanırken K=R/F formülünün kullanıldığı, (bir dekar arazinin değeri (K) = Bir dekardaki net gelir (R) / Kapitalizasyon faiz oranı (F) ), kapitalizasyon faiz oranının (F) kısaca, taşınmazın yıllık net geliri ile gerçek satış bedeli arasındaki oran olarak tanımlanabileceği, bu oranın küçülmesinin arazinin değerini artırdığı, ülkemizde bölgelere özgü olarak kapitalizasyon faiz oranının belirlenmediği, Türkiye genelinde bu oranın %3 ilâ %15 arasında değiştiği, taşınmazın bulunduğu bölgede nüfus çok yoğun olmasına rağmen arazi kıt ise bu oranın çok düşük alındığı, Gaziantep ili'nin nüfus yoğunluğu ve toprak varlığı dikkate alındığında kıymet takdir raporlarında bu oranın %5 (0,05) olarak alındığı, K=R/F formülüne göre Gaziantep ilinde bir dekar kuru tarlanın değerinin 3.046 TL olduğu, yine aynı formüle göre Gaziantep ilinde bir dekar zeytin arazisinin değerinin ise 4.644,00 TL olduğu, zeytin ağacının ekim sıklığının 8X8 m² olduğu nazara alındığında (1000 m² / 64 m² = 15,4) bir dekara yaklaşık 15 adet zeytin ağacının dikilebileceği, bir dekar zeytin ağaçlı arazinin değerinden bir dekar kuru arazinin değeri düşüldüğünde (4.644 TL - 3.046 TL = 1598 TL) bir dekarda bulunan zeytin ağaçlarının toplam değerinin 1598 TL olduğu sonucuna varıldığı, bu miktarın bir dekara dikimi yapılabilecek zeytin ağacı sayısına bölümü yapıldığında ( 1598 TL / 15= 106,53 TL ) 106,53 TL olarak bir zeytin ağacının değerinin elde edileceğinin belirtilmesi karşısında, aynı yöntemle aynı yörede yetişen bir zeytin ağacının değerinin her iki raporda da 106,53 TL olarak çıkması gerekirken bakılmakta olan davada hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir zeytin ağacı değerinin 79,90 TL olarak hesaplandığı, raporda maddi hatalarının bulunduğu görüldüğünden, yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesinde hesap hatalarına dikkat edilmesi ve zararın hesaplanması noktasında aynı yangın olayıyla ilgili olarak açılan davada Dairemizce verilen 24/05/2021 tarih ve E:2016/2425 K:2021/2516 sayılı kararın da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yine, meydana gelen yangında zarar gördüğü belirtilen davacıya ait 750 m kangal hortum ve 1200 m damlama hortumun zarar hesabının da boruların türüne göre m² değeri belirlenerek olayın gerçekleştiği 08/08/2011 tarihinde ödenecek bedele göre hesaplanması gerekmektedir.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.