MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.03.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı işçi, davalı işyerinde çalıştığını, hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden 28.09.2007 de çıkışı verildiğini, görev yaptığı süre boyunca yapması gereken işini ve mesaisini normal kurallar içinde tamamladığını, fazla mesailerin ve varsa diğer alacakların gecikme faiziyle birlikte ödenmesi için BÇM ye başvurduğunu yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda iş kanununun 41. ve 69.maddeleri gereği fazla çalışmaları karşılığı ücretlerin %50 arttırımlı ödenmesi gerektiği bildirildiğini,bu nedenle fazla mesai alacağı için ... 1.İcra Müdürlüğünün 2008/8758 esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını,davalı tarafından takibe haksız ve yasaya aykırı olarak itiraz edildiğini bildirerek itirazın iptaline takibin devamına %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde;İcra takibine konu yapılacak alacak kaleminin varlığı ve varsa miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini,son 5 yıldan önceki fazla mesai alacaklarına yönelik iddiaları zaman aşımına uğradığı, davacının fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, amir konumundaki davacının fazla mesai alacağı olsaydı bu alacaklarını alabilecek olanaklara sahip olduğunu, işten ayrıldığında şirketle yaptığı sulh ve ibra anlaşmasına göre fazla çalışma ücret alacağı talep edemeyeceği, fazla çalışma talebinin haksız olduğunu Bakanlık müfettiş raporuna dayanan iddiaların ise bu dava ile ilgisi olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, işyerinde 3 vardiya çalışmasının bulunduğunu ancak iki vardiya şefi olduğu, her bir vardiya şefinin günlük 12 saat çalışacağı kabul edilerek haftada 18 saat fazla çalışma yapıldığı belirlenmiş, iş sözleşmesi gereği fazla çalışma ücreti aylık ücret içinde ödenmekle haftalık 5 saat düşülerek 13 saat için hesaplanan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.
Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre hükümlerine göre günde 7.5 saat çalışmasını gerektiren işlerde çalışan işçinin 7.5 saati aşan çalışma süreleri ile 7.5 saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda davacı işçi dava dilekçesinde günde 12 saat çalıştığını ileri sürmemiştir. Dava dilekçesinde işyerinde günde üç vardiya olmasına rağmen iki vardiya şefi ile çalışıldığı belirtilmiştir. Davacı işçi, diğer vardiya şefi ...’nın açtığı davada tanık olarak dinlenmiş ve sözü edilen beyanında kendi vardiya bitimlerinde bir iki saat fazladan çalışıldığını, gece çalışmalarında ise formenlerin görev yaptığını, kendilerinin bulunmadığını belirtmiştir. Bu durumda davacının günde 12 saat çalıştığı şeklinde kabul dosya içeriği ile uyumlu değildir. Davacının kendi vardiyasını aşan iki saat fazla çalışmasının olduğu kabul edilmeli ve emsal ... yönünden yapılan hesaplamada geçtiği gibi haftada 10 saat fazla çalışma yapıldığı sonucuna varılmalıdır. İş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu kuralı bulunmakla, yıllık 270 saat için fazla çalışma süresinden indirim yapılmalıdır.
Öte yandan davacı işçi yönünden fesih tarihine kadar fazla çalışma ücreti hesabı yapılmışsa da, davacı ile dönüşümlü olarak vardiya amiri konumunda çalışan ... adlı işçi 01.08.2005 tarihine kadar belirtilen şekilde çalışıldığını açıklamış, davalı işveren de belirtilen tarihte üçüncü bir vardiya amiri alındığını ifade etmiştir. ... adlı işçinin açmış olduğu dava dosyasında da hesaplama 01.08.2005 tarihine kadar yapılmış olmakla, adı geçen işçiyle dönüşümlü olarak vardiya amiri olarak çalışan davacı işçi yönünden de 01.08.2005 tarihine kadar hesaplama yapılmalıdır. Taktiri indirime gidilerek karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.