Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, menfi tespit-istirdat istemine ilişkin olup davacı yüklenici davalı iş sahibidir.
Yanlar arasındaki 02.02.2009 günlü sözleşmeyle davalı iş sahibinin maliki olduğu ... İli, ... İlçesi, Organize Sanayi Bölgesindeki 2 nolu parsel üzerine (29600 m2) depo ve işletme tesisi inşaatının yapımını sabit birim fiyatlı ve anahtar teslimi esasına göre davacı yüklenici üstlenmiş, sözleşmede işin teslim tarihi 19.06.2009 olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca davacı yüklenici iş sahibine 750.000,00 TL tutarlı 2 adet teminat çeki vermiş, sözleşmede işin tesliminin gerçekleşmesi ve işyeri açılış ruhsatının alınmasından sonra 15 gün içinde 500.000,00 TL"lik teminat çekinin iade edileceği, kalan 250.000,00 TL bedelli teminat çekinin ise, kesin kabul işlemi tamamlandıktan sonra yükleniciye iade edileceği kararlaştırılmıştır. İş yeri açılış ruhsatının alınmasını müteakip 500.000,00 TL bedelli teminat çekinin iade edildiği ihtilâfsız olup, davacı kesin kabul işlemleri tamamlandıktan sonra 250.000,00 TL bedelli teminat çekinin iadesini ve bu çek nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitini talep etmektedir.
Mahkemece daha önce verilen 01.12.2011 tarih, 2011/71 Esas, 2011/655 Karar sayılı davanın reddine dair kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 18.03.2013 tarih, 2012/2589 Esas ve 2013/1806 Karar sayılı ilâmıyla; "davalı iş sahibinin 05.09.2009 tarihli ek sözleşme kapsamında olan ve 2 sayfa halinde belirtilecek tutarı 182.255,00 TL olarak kabul edilen işlerden dolayı taleplerinden feragat ettiği nazara alınarak, bunun dışında eksik ve
kusurlu iş bulunup bulunmadığı araştırılarak, varlığının tespiti halinde teminat niteliğindeki 250.000,00 TL’lik çek nedeniyle yüklenicinin kalan miktar yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi" gereğine işaret edilerek bozulmuş ve mahkemece yapılan yargılamanın 10.04.2014 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiş ve temyize konu 23.01.2017 tarihli davanın reddine dair karar verilmiş ve karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK"nın 266/1. maddesi hükmünce çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde mahkeme taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilecektir. Mahkemece de Dairemiz bozma ilâmı doğrultusunda elektrik mühendisi makine mühendisi ve mimardan oluşan bilirkişi kurulunca inceleme yaptırılmış bilirkişi kurulu düzenlediği 18.09.2014 tarihli raporunda eksik iş bedelinin davacı tarafından davalı tarafa verilen 250.000,00 TL çek bedelinden daha yüksek miktarda olduğu hesaplanmış mahkemece rapora itiraz edilmesi üzerine ek rapor ve farklı heyetlerden rapor alınması yönüne gidilmiş ise de alınan raporların hiçbiri davacının teknik nitelikteki itirazlarına net ve açıklayıcı cevaplar verememiştir.
Ayrıca davacı vekili bilirkişi raporlarına yaptığı itirazlarına 6100 sayılı HMK"nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü de dayanak olarak eklemiştir. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK"nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK"nın 27., Anayasa"nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.
Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi asıl ve ek raporları ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, maddi gerçeğin ortaya çıkması için 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı maddeleri ile 281/3. maddesi hükümlerine uygun olarak
yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, dosya kapsamında mevcut delillere, iddia ve savunmaya göre tarafların ve özellikle davalının önceki bilirkişi raporuna ve uzman görüşüne dayalı teknik ve ayrıntılı itirazları değerlendirilip karşılanmak suretiyle gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmasından, alınacak raporun önceki raporla çelişkili olması halinde oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle oluşacak kanaate göre hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.
Açıklanan hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.