Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, hakedişten yapılan gecikme cezası kesintisinin iadesi ve sözleşme dışı fazla imalât bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyizz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında imzalanan 26.11.2007 tarihli ... İl Sağlık Müdürlüğü E tipi sağlık ocağı ikmal inşaatı yapım işine ait 366.022,00 + KDV götürü bedelli sözleşmenin 9.2/d maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (Y.İ.G.Ş.) sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Şartnamenin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Şartnamenin bu hükmü sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK"nın 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re"sen dikkate alınması gerekir. Şartnamenin yukarıda belirtilen hükmüne göre davacının alacak talebinde haklı olması yeterli olmayıp, talep hakkının da düşmemiş olması gerekir.
Davacı dava dilekçesinde diğer alacak kalemleri yanında 6 nolu hakedişten kesilen 23.632,45 TL gecikme cezasının iadesini de istemiş olup, gecikme cezası kesilen 6 nolu hakedişi ihtirazî kayıt koymadan imzalamıştır. İhtirazî kayıt ileri sürülmeden
imzalandığından ceza kesintisinin yapıldığı hakediş olduğu gibi kesinleşmiş, bu hakedişte yapılan ceza kesintisi bakımından yüklenicinin talep ve dava hakkı düşmüştür. Bu nedenle yüklenicinin hakedişten kesilen gecikme cezasının iadesine yönelik isteminin reddi gerekirken davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
Taraflar arasında sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Eser sözleşmelerinde iş bedeli götürü kararlaştırılmış ise, yüklenici yapılacak şeyi teklif ettiği fiyattan yapmak zorundadır (BK madde 365). Sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca da götürü bedelle yapılacak sözleşmelerde, iş tahmin edilenden fazla emek ve masrafı gerektirse dahi yüklenici bu işi sözleşme bedeliyle yapma yükümlülüğü altındadır. Uyuşmazlığa konu olan sözleşme de götürü bedelle yapılmış ve işin KDV hariç 366.022,00 TL"ye yapılacağı kararlaştırılmıştır. Ne var ki, davacı yüklenici sözleşme dışı iş yaptığını ileri sürdüğüne göre taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlerdirme yapılmalıdır. Sözleşmenin 28. maddesinde, öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22 ve 48. maddesi hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir. Sözleşme eki olan ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22. maddesinde ise anahtar teslim götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10"una kadar olan işlerin süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği öngörülmüştür. Bu hükme göre sözleşme dışı iş yapılması halinde öncelikle bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve % 110 kapsamında kalan işlerin bedelinin sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), % 110"u aşan işlerin bedelinin de sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 410 ve devamı maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerinin içinde KDV de yer aldığından mükerrerliğe sebebiyet verecek şekilde ayrıca KDV eklenmemesi gerekir.
Diğer taraftan davalı vekili cevap dilekçesi ekinde 21.05.2009 tarihli ... Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü"nce ... İl Sağlık Müdürlüğü"ne yazılan yazıyı sunmuş olup, bu iç yazışma içeriğinden dava konusu işin kesin hesabının yapıldığı, kesin hesap ve itirazların değerlendirilmesi içerikli raporun yazı ekinde bulunduğu, dava konusu edilen imalâtların bir kısmının kesin hesapta dikkate alındığının ve %10 imalât artışında değerlendirildiğinin anılan raporda açıklandığı görülmektedir. Mahkemece işin kesin hesabının çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmamış, kesin hesap dosyası getirdilmemiş, bu konuda bilirkişilere inceleme yaptırılmamıştır. Mahkemece alınan bilirkişi asıl ve ek raporlarında sözleşme eki proje ve mahal listesi ile fazla iş karşılaştırması yapılmadan, fazla işler yönünden işin kesin hesabı ve yüklenicinin kesin hesaba itirazları incelenmeden, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi gözetilmeden yaklaşık maliyet cetveli esas alınarak fazla iş bedeli hesaplanmıştır. Açıklanan nedenlerle hükme dayanak yapılan asıl ve ek raporlar hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır.
O halde mahkemece yapılacak iş, 6100 sayılı HMK"nın 281/3. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak işin uzmanı teknik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif
yapılmak suretiyle sözleşme eki mahal listesi ve proje gözetilerek fazla imalât olup olmadığının mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişli rapor ile taraf itirazları da karşılanmak suretiyle saptamak, işin kesin hesabına ilişkin belgeler getirtilerek dava konusu imalâtların kesin hesaba dahil edilip edilmediği, bedelinin ödenip ödenmediği incelenerek kesin hesaba dahil edilmeyen dava konusu imalâtlar yönünden yapılan imalâtların sözleşme kapsamında kaldığı ve götürü bedele dahil olduğu sonucuna varıldığı taktirde bu imalâtlar ile kesin hesaba dahil edilen ve bedeli ödenen dava konusu imalâtlar bakımından davayı reddetmek, sözleşme dışı yapıldığı ve götürü bedele dahil olmadığı sonucuna varıldığı taktirde ise, iş artış oranının belirlenerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22. maddesi hükmüne göre %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedelini sözleşme fiyatlarıyla, %10"u aşan işlerin bedelini de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplatmak varsa ödemeleri de gözetip hüküm altına olmaktan ve gecikme cezasına ilişkin talebi de reddetmekten ibarettir.
Mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayınalarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.