Danıştay 10. Daire 2019/10961 Esas 2021/2672 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10961
Karar No : 2021/2672

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının düzeltilerek onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesi'nin 08/04/2019 tarih ve E:2019/3454, K:2019/2576 sayılı kararının; davacı tarafından esastan, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 25/07/2000 tarihinde sağlık şikayetleri nedeniyle Hacettepe Üniversitesi Hastanesi'ne başvuran davacı tarafından, davalı idare bünyesindeki hastanece kendisine yeterli araştırma yapılmadan eksik teşhis konulduğu ve tedavi uygulandığı, bunun sonucu olarak zamanında doğru teşhis konulup, buna uygun tedavi uygulansaydı çok daha basit yöntemlerle giderilebilecek telafisi imkansız sağlık problemleriyle mücadele etmek zorunda kalmayacağı ve olayda bu durumun ortaya çıkmasına neden olan davalı idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 15.000,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden (25/07/2000) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun ... tarih ve ve ...sayılı raporunda özetle; 1983 doğumlu davacı adına düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkik edilmesi sonucunda; 2000 yılında esansiyel hipotansiyon tanısı olarak tedavisinin başladığı, 2000-2006 yılları arasında değişik tarihlerde başvurduğu ve burada hipertansiyona yönelik gerekli tetkik ve tedavilerin yapıldığının anlaşıldığı, 02/08/2006 tarihinde aort koarktasyonu tanısı konularak gerekli tedavinin yapıldığı, kişide mevcut tetkik ve muayene bulgulara yönelik yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı yolunda görüşe yer verildiği, anılan rapor ve dosyadaki belgelerin değerlendirilmesinden davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin kabulüne imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesi'nce, temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediği, reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanmasının hak arama hürriyeti, mahkemeye erişim hakkı ve adil yargılanma hakkı kapsamında yerinde olmadığından maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmediği, bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 750,00 TL vekalet ücreti belirlenmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasındaki "maddi tazminat için belirlenen 1.800,00 TL nispi" ibaresinin "maddi tazminat için belirlenen 750,00 TL", "toplam 2.550,00 TL" ibaresinin "toplam 1.500,00 TL" şeklinde vekalet ücreti yönünden kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

KARAR_DÜZELTME
TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, ilk hastaneye başvurduğunda genç yaşta olduğu da dikkate alınarak bacaktan tansiyon ölçümü yapılarak aort damarındaki daralmaya teşhis konabilecekken bu basit işlemin bile ihmal edildiği, muayene ve tetkiklerin eksik yapılarak hep yüksek tansiyona yönelik tedavi uygulanarak tansiyon ilacı önerildiği, tansiyon yükseklik sebebinin EKO,EKG çekilerek araştırılmadığı, hastanın yaşı dikkate alınarak genç hastalarda rutin olarak uygulanan bacak tansiyonu alma işlemi yapmayan hastanenin ağır kusurlu olduğu, bacak tansiyonunun da ölçülmüş olsaydı kol ve bacak arası farklılığın tespit edileceği, bu işlem zamanında yapılmış olsa idi vücudunun üst bölümü ile bacak arasındaki tansiyon farkı ortaya çıkacak hipertansiyon'un asıl sebebinin doğuştan kalbi besleyen aort damarlarının tıkanıklığı olduğu anlaşılacak buna ilişkin tedaviye başlanacağı, bu durumda yıllarca yanlış tedavi uygulanmayacak, hastalığın kronikleşmesine ve daha ağır hasarlar meydana getirmesinin önüne geçilmiş olacağı, karara dayanak raporun genel olarak incelenmesinde davalı hastane ile Rıdvan Ege Hastanesi arasındaki teşhis ve tedavi yöntemi konusunda farklılığın neden oluştuğu somut hiçbir gerekçeye dayandırılmadığı, sadece yapılan tetkiklerin sıralandığı, davalı üniversite hastanesi ile Rıdvan Ege Hastanesi arasında teşhis farklılıklarının neden kaynaklandığı, ilk başta yapılan teşhisin doğru olup olmadığı konusunda hiçbir bilginin bulunmadığı, davalı idarenin hastane bünyesinde Kardiyoloji polikliniği olmasına rağmen buraya sevk edilmediği, hipertansiyon hastalığının altında yatan gerçek sebebin ne olduğu yönünde hiçbir araştırma yapılmadığı, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporu düzenlenmeden önce hastaneden muayene bulgu kayıtları, EKO,EKG v.b tetkiklerin istendiği fakat bunların bulunamadığı dolayısıyla raporun eksik incelemeye dayandığı ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, vekâlet ücreti yönünden kararın bozulması gerektiği, konusu para olan davalarda nispi vekalet ücretine hükmedileceğinin tarifede yazdığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı tarafından, düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği, nispi vekalet ücreti yönünden de kararın onanması gerektiği savunulmaktadır. Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesi'nin 08/04/2019 tarih ve E:2019/3454, K:2019/2576 sayılı kararı kaldırılarak davacının temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
1983 doğumlu olay anında 17 yaşında olan davacı sağlık problemleri nedeniyle ilk olarak 11/07/2000 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne başvurmuştur. Davacının bu başvurularının çoğunun baş ağrısı ve halsizlik şikayetlerine dayanmış, buradaki tetkik ve muayeneleri 2006 yılına kadar devam etmiştir. Bu konuda düzenlenen hasta kayıt formları ve muayene ve tetkik kayıtları incelendiğinde, tetkik ve muayenelerinin hastanenin acil tıp, nükleer tıp, kardiyoloji, endokrin ve diş poliklinikleri tarafından defalarca yapıldığı, bu tetkik ve muayeneler sonucunda hipertansiyon tanısı ile kimi zaman ilaç tedavisi ve istirahat, kimi zaman da yeniden kontrole gelmesi şeklinde raporlar düzenlenmiştir. Davacı rahatsızlıklarının geçmemesi üzerine Başkent Üniversitesi ile Ufuk Üniversitesi Rıdvan Ege Hastaneleri'ne başvurmuş, Ufuk Üniversitesi Rıdvan Ege Hastanesi tarafından düzenlenen 01/08/2006 tarihli pediatrik ekokardiyografi raporu ve 02/08/2006 tarihli epikriz formuna göre davacının yüksek tansiyon probleminin kardiyak kökenliği olduğu, doğuştan aort koarktasyonu olduğu sonucuna varılmış, adı geçen Hastane tarafından davacıya 02/08/2006 tarihinde balon tedavisi, 02/02/2007 tarihinde anjiyo uygulanmış ve kişinin damarındaki darlık açılamayınca 26/03/2008 tarihinde stent takılmıştır. Bunun üzerine davacı tarafından 07/10/2008 tarihinde davalı idareye başvuru yapılmış, 05/12/2008 tarihinde reddi üzerine 30/01/2009 tarihinde olayda davalı idarenin ağır hizmet kusuru olduğu gerekçesiyle 15.000,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi tazminat istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalar olduğundan, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. Öte yandan bu tür davalarda zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür. Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak dosyadaki belgeler incelendiğinde davacının 17 yaşında 11/07/2000 tarihinde baş ağrısı halsizlik şikayeti ile başvurduğu Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde kardiyoloji polikliniğinde muayene edilmesine rağmen hep hipertansiyon üzerinde durularak teşhis ve tedavi bu yönde ilacın değiştirilmesi doğrultusunda yapılmış olup, hipertansiyona neden olacak asıl sebebin teşhisine yönelik EKO,EKG, ekokardiyagrafi gibi tetkiklere başvurulmamıştır.
Davacı tarafından ise, Hacettepe Üniversitesi Hastanesi'ne başvurması akabinde kardiyoloji bölümüne sevk edildiği, burada görevli Prof.Dr. … tarafından 1 ay kadar tahliller yapıldığı, bu tahlil süreci boyunca devamlı rahatsızlandığı ve acile kaldırıldığı, bu tahliller sonucunda hipertansiyon teşhisi konulduğu ve buna yönelik ilaç tedavisine başlanıldığı, verilen ilaçlara yeterli tepki vermediği gerekçesiyle ilaçların dozunun sürekli olarak artırıldığı, uzun yıllar geçmesine rağmen iyileşmek bir yana sağlık durumunun daha da kötüye gittiği, en son olarak Hacettepede uygulanan tedaviden sonuç alınamadığı problemlerin geçmemesi akabinde Başkent Üniversitesi Hastanesi'ne başvurduğunda, burada Radyodiagnostik Ana Bilim Dalı tarafından tomografisinin çekildiği ve doğuştan kalbi besleyen aort damarı darlık ve aort kapağında yetmezlik olduğunun ve rahatsızlığının bu yüzden meydana geldiğinin tespit edildiği, rahatsızlığın doğuştan mevcut olan aort koarktasyonu olduğu, bu teşhisin 01/08/2006 tarihli Ufuk Üniversitesi Rıdvan Ege Hastanesi Pediatrik Ekokardiyografi raporu ile doğrulandığı, tedavisine Ufuk Üniversitesi Dr. Rıdvan Ege Hastanesi'nde devam edildiği, balon tedavisi ve anjiyo sonrasında stent takıldığı, Hacettepede hipertansiyonun asıl sebebinin araştırılmadan 6 yıl boyunca eksik teşhis ve tedavi sebebiyle yıllarca kullanmaması gereken ilaçları kullanmak zorunda kaldığı, 2000 yılında doğuştan var olan damar tıkanıklığı sorunu EKG, EKO gibi tetkikler yapılmış olsaydı teşhis edilip o zaman basit bir operasyon ile tedavisi mümkün iken (anjiyo vs.), 6 yılda durumunun ilerleyerek balon ve anjiyodan sonuç alınamadığından stentle yaşamak durumunda kaldığı iddia edilmektedir.
Aort koarktasyonu doğuştan var olan bir anomali olup aortun kalpten başlayarak bacak damarlarına kadar herhangi bir bölgede daralmasıdır. Koarktasyonlu hastalarda şiddetli baş ağrıları ve yüksek tansiyon en önemli belirtileridir. Nasıl teşhis edileceği açısından ise bu anomali kalp büyümesine neden olacağından teşhis rehberinde, bilgisayarlı tomografi, kalp kateterizasyonu, anjiyografi, EKG'de kalp büyümesi, ekokardiyografide ise bu anomalinin neden olduğu kalp damar değişiklikleri görüleceği vurgulanmaktadır.
Davalı idare tarafından dosyaya sunulan poliklinik randevu listesi'nde, davacının 12/07/2000, 23/05/2001, 13/09/2002, 10/07/2003, 11/10/2004, 02/01/2006 tarihlerinde kardiyoloji uzmanı tarafından muayene edildiği görülmekte olup, 10/07/2003 tarihli konsültasyon formu ve tarihsiz bir muayene formu dışında kardiyoloji bölümünde yapılan muayene ve tetkiklerine ilişkin kayıt bulunmamaktadır. Hipertansiyon şikayetinin neden kaynaklandığının tespitine yönelik kardiyoloji bölümünde hangi tetkiklerin yapılmış olduğu, tetkik sonuçlarında hangi bulgulara rastlandığı dosyadan anlaşılamamaktadır.
Mahkemece, davalı idarenin tanı ve tedavi işlemlerinde kusurunun olup olmadığının tespiti için Adli Tıp Kurumundan görüş istenilmesi üzerine, Adli Tıp Kurumu, davacının yukarıda belirtilen tarihlerde yapılan muayenelerine ilişkin muayene bulguları kayıtlarını, yapılan EKO ve EKG tetkiklerinin var ise gönderilmesini istemiş, Mahkemenin, ilgili kayıtların sunulmasının istenilmesine ilişkin 24/12/2010 tarihli ara kararına cevaben davalı idare tarafından, hasta dosyasının arşivde olmaması nedeniyle muayene bulguları kayıtları, EKG, EKO gibi tetkiklerin bulunamadığı belirtilerek, dosyaya sunulamamıştır.
Olayla ilgili olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun ... tarih ve ve ...sayılı raporunda, 2000 yılında esansiyel hipotansiyon tanısı olarak tedavisinin başladığı, 2000-2006 yılları arasında değişik tarihlerde başvurduğu ve burada hipertansiyona yönelik gerekli tetkik ve tedavilerin yapıldığının anlaşıldığı, 02/08/2006 tarihinde aort koarktasyonu tanısı konularak gerekli tedavinin yapıldığı, kişide mevcut tetkik ve muayene bulgulara yönelik yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş verildiği, söz konusu kurulda kardiyoloji uzmanı ve kalp-damar cerrahının bulunmadığı, kişideki var olan anomalinin kalp alanında uzman olan hekimlerin katılımının olduğu bir heyet tarafından değerlendirilmesi gerekirken kalp damar alanında uzmanlığı olmayan 3 adli tıp uzmanı, 1 ortopedi, 1 iç hastalıkları uzmanı tarafından raporun hazırlandığı, 6 yıl boyunca hipertansiyonun altında yatan nedene yönelik yapılması gerekip de yapılmayan tetkikler, 6 yıl boyunca aynı teşhis olan hipertansiyon üzerinden gidilerek tek yapılanın ilacın dozunu değiştirmek olmasının eksiklik olup olmadığı hususunun irdelenmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından, eksikliği tespit edilerek incelenmek üzere Hacettepeden EKG,EKO tetkikleri istenmiş, idare bu kayıtların mevcut olmadığını bildirmiş olup, hastalığın teşhisi ve yapılan tıbbi uygulamaların değerlendirilmesi açısından son derece önemli olan EKO,EKG gibi kayıtlar olmadan, davacının hipertansiyon şikayetinin sebebinin belirlenmesine yönelik kardiyoloji bölümünde hangi tetkiklerin yapılmış olduğu bilinmeden raporun düzenlendiği görülmektedir.
Davacının, hakkında uygulanan tedavileri ve zararlı sonucun sebebini öğrenmesine ve görüşüne başvurulan kurul tarafından da sağlıklı değerlendirme yapılabilmesine yarayacak tıbbi kayıtların noksan olması, idare tarafından gönderilememesi dolayısıyla tedavi süresinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe (rahatsızlığının nedenine) ulaşılması açısından engel teşkil edecektir.
Somut olayda, 17 yaşında tansiyon yüksekliği şikayeti ile hastaneye müracaat eden davacının, 2000-2006 yıllarında 6 kez kardiyoloji bölümünde muayene edildiği de gözetildiğinde, aort koarktasyonu hastalığının gereken her türlü tetkikin yapılması halinde de tespit edilememesinin mümkün olup olmadığı, söz konusu rahatsızlığın teşhisi için yapılması gereken tetkikler ( EKO,EKG, tomografi, MR ) bu tetkiklerin olmamasının tıbbi uygulamada eksiklik oluşturup oluşturmayacağı, 6 yıl boyunca hipertansiyon tanısı üzerinden tansiyon ilacının dozuna yönelik yapılan uygulamanın eksiklik olup olmadığı, bu süreçte yüksek tansiyonun altında yatan sebebin araştırılmamasının eksiklik olup olmadığı, erken teşhis halinde erken bir dönemde kişinin anjiyo ve balon uygulaması ile şifa bulup bulamayacağı, 6 yıllık bir gecikmenin stent takılmasına neden olup olmadığı, hastalığın erken döneminde nasıl bir tedavi uygulanması gerektiği, erken teşhis ve tedavi edilmemiş olmasının, davacının iddia ettiği şekilde 6 yıl boyunca teşhis ve tedavide gecikme yaşanmasının bedensel zararlara yol açıp açmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu durumda, ilgili uzman hekimlerin (kardiyoloji uzmanı ve kalp-damar cerrahı uzmanı) katılımının sağlandığı Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulundan, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Öte yandan yeniden alınacak rapor neticesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamaması sonucu maddi tazminat şartları oluşmadığı kanaatine varılması halinde dahi tıbbi yaklaşımda bir eksiklik saptanırsa (belgelerde eksiklik) sonuca etkili olmasa da kişilerde idari hizmetin eksik işletildiği algısına neden olacağı göz önüne alınarak manevi tazminatın zenginleşme aracı olmayıp manevi tatmin aracı olduğu bu nedenle fahiş değil makul oranlarda hükmedilmesi gerektiği hususunun da değerlendirmede dikkate alınacağı açıktır.
Bu itibarla eksik incelemeye dayalı hükme esas alınacak nitelikte ve yeterlilikte görülmeyen rapora dayalı olarak verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığı, davacı tarafın temyiz isteminin kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idare tarafından, söz konusu karar vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiş ise de, işbu bozma kararı üzerine yapılacak yargılama neticesinde, davanın esası hakkında yeniden karar verileceğinden davalı idarenin sadece vekalet ücretine ilişkin olan temyiz isteminin bu aşamada incelenemeyeceği, davanın reddi sonucuna varıldığı takdirde yine davalı idare lehine maddi ve manevi tazminat istemi yönünden maktu ve ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 26/05/2021 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.


(X)-KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; davacının sağlık problemleri nedeniyle ilk olarak 11/07/2000 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne başvurduğu, bu başvurularının çoğunun acil servise olduğu, poliklinik kayıtları incelendiğinde düzenli olarak başvurularının olmadığı, dönem dönem kardiyoloji polikliniğine başvurduğu, buradaki tetkik ve muayenelerinin 2006 yılına kadar devam ettiği, yapılan tetkikler neticesinde hipertansiyon tanısı ile ilaç tedavisi ve istirahat, kimi zaman da yeniden kontrole gelmesi şeklinde raporlar düzenlendiği görülmektedir. Dosyadaki kayıtlar incelendiğinde; davacının 12/07/2000, 23/05/2001, 13/09/2002, 10/07/2003, 11/10/2004, 02/01/2006 tarihlerinde kardiyoloji kliniğine başvurduğu, kontrollerine düzenli gelmediği görülmektedir. Dava dosyasına sunulan iki adet hastanede yapılan tetkiklere ilişkin yapılan ödeme makbuzunda vertebral artel renkli dopler US ve Karotid arter renkli dopler US çekimine ait ödemenin yer aldığı, bu iki makbuz da davacıya sadece kan tahlili ve tansiyon ölçümü değil kardiyovasküler olarak yeterli tetkik ve tedavinin yapıldığını göstermektedir.
Nitekim dosya kapsamında resmi bilirkişi olan Adli Tıp Kurumundan alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun ... tarih ve ve ...sayılı raporunda, düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkik edilmesi sonucunda; 2000 yılında esansiyel hipotansiyon tanısı olarak tedavisinin başladığı, 2000-2006 yılları arasında değişik tarihlerde başvurduğu ve burada hipertansiyona yönelik gerekli tetkik ve tedavilerin yapıldığının anlaşıldığı, 02/08/2006 tarihinde aort koarktasyonu tanısı konularak gerekli tedavinin yapıldığı, kişide mevcut tetkik ve muayene bulgulara yönelik yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunun vurgulandığı görülmektedir.
Somut olayda tanı, tedavi sürecinin bir bütün olduğu, hastanın hekim tarafından önerilen kontrollere ve süresine riayet etmesi gerektiği, vertebral arter renkli dopler US ve karotid arter renkli dopler US çekildiği ve tedavinin de buna göre yapıldığı görüldüğünden, sunulan sağlık hizmetinde eksiklik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından söz konusu kararın sadece vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına yönelik Daire kararının usul ve hukuka uygun olduğu, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.