Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan teminat mektubu bedelinin iadesi ile hakediş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekili, davalı işsahibi ile müvekkili arasında 22.04.2011 tarihli "ocaktaşından ... Malzeme Mal Alımına dair" sözleşme imzalandıklarını, sözleşmenin imzalanmadan önce basiretli bir tacir olarak mıcır üretilecek saha ile ilgili izin ve ruhsatı aldıklarını, sözleşmenin imzalanmasından sonra da,söz konusu sahanın mer"a olan niteliği talepleri doğrultusunda yetkili merci tarafından II-A grubu kalker (mıcır) ocağı şeklinde değiştirildiğini, izin ve ruhsatın alındığı sahada ocak içi yolları yaptıklarını, patlatmayı gerçekleştirip 400-500 ton/saat üretim kapasiteli kırmataş eleme tesisini kurup işletmeye aldıklarını, ancak sahanın civarında bulunan ... ... Tüzel Kişiliği"nin tahsis amacı değişikliği işleminin iptali için ... 1. İdare Mahkemesi"nde dava açtıklarını, İdare Mahkemesince yürütmenin durdurulduğunu, Valilikçe yapılaan itirazın da reddedildiğini, bu karardan sonra İl Özel İdaresi"nin 10.8.2011 tarihli yazısıyla "mer"a vasıf değişikliği"nin hükümsüz kaldığının belirtilip sahadaki tüm faaliyetlerin durdurulmasının istendiğini, bu yazı uyarınca faaliyete son vermek zorunda kaldıklarını, mücbir sebeple faaliyetinin durdurulduğunun davalıya bildirilmesine rağmen, davalı tarafından süre uzatım talebinin kabul edilmediğini, 16.09.2011 tarihli ihtarnameyle, eksik ifadan bahsederek 259.768 ton
malzemenin sözleşmeye uygun şekilde 10 gün içinde teslimini, aksi halde sözleşmenin fesedileceğinin bildirildiğini, 01.12.2011 tarihli yazıyla da haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, hakedişinin de ödenmediğini, makul bir ek süre de verilmediğini, sözleşmenin tasfiye edilip teminat mektubunun iadesi gerekirken, ceza da uygulandığını, feshin haksız olduğunun tespitine, paraya çevrilmesi nedeniyle 25.05.2011 tarihli teminat mektubu bedeli olan 220.000,00 TL"nin ödenmesine ve hakediş alacağı olan 187.497,18 TL"nin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, teslimi gereken malzemenin verilmemesi nedeniyle gerçekleştirilen feshin haklı olduğunu, malzeme karşılığı davacının 187.497,18 TL hakediş alacağı bulunduğunu, ancak gecikme ceza olan 115.290,00 TL"yi hakedişten mahsup edildiğinde davacının 72.207,18 TL bakiye alacağı kaldığını, ayrıca davacı şirketin dava dışı olup üstlendiği asfalt yapım işinin feshinden dolayı da 25.690,84 TL mahsubundan sonra kalan alacağı 46.516,34 TL ortaya çıktığını, bu miktarı da davacıya 47.989,85 TL olarak ödediklerini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece 25.690,84 TL"nin kabulüne dair verilen ilk karar, harcın ikmalinin sağlanması gerekçesiyle bozulmuş ve bozmaya uyulurak yapılan yargılama sırasında noksan harç ikmal ettirilmiş, bu kez mahkemece yine davacının hakediş miktarından ceza mahsup edilerek davanın kısmen kabulüyle 25.690,84 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde asfalt malzemesi temini konusunda sözleşme kurulduğu, tesisin davacı yüklenici tarafından yapılıp malzemenin temin edileceği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Esasında malzemenin yine davacının yüklenici olarak üstlendiği asfalt yapım işinde kullanılacağı da dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Yüklenicinin iş bedeli olarak 187.497,18 TL"yi hakettiği davalının da kabulündedir. Uyuşmazlık bu bedelden mahsubu gereken ceza miktarında toplanmaktadır. Yanlar arasında imzalanan 22.04.2011 tarihli sözleşmenin 34.1. maddesinde "sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır." 34.2. maddesinde ise "gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05"i oranında gecikme cezası uygulanacağı " 34.3. maddesinde ise, "gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde yükleniciden ayırca tahsil edilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Yine 35.1.1 (a) maddesinde de, İdarenin haklı feshi düzenlenmiş ve az yukarıdaki cezanın uygulanacağı vurgulanmıştır. Sözleşmenin 34.2 maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 158/II. Maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olduğundan, fesih halinde istenemez ise de, sözleşmenin ilgili maddesinde 10 günlük sürede dahi gecikme cezası uygulanacağı kabul edildiğinden, bu sürenin dışında kalan ceza istenemeyeceğinden (10) günlük ceza hesaplattırılıp hakediş alacağından mahsubu gerekmektedir. Mahkemece yapılan hesaplama sözleşmedeki düzenlemeye uygun olmamıştır.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, sözleşme bedelinden 10 günlük cezai şart hesaplanıp hakediş tutarı olan 187.497,18 TL"den mahsubu ve davalı idare tarafından
davacıya ödenen 47.489,85 TL"nin de indirilmesi suretiyle bakiye miktar üzerinden davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.314,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.