Mahkeme : GAZİANTEP Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : a) Mahkûmiyet: Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 01/03/2019 tarih - 2018/763 esas ve 2019/122 karar
b) İstinaf başvurusunun esastan reddi: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi, 18.06.2020 tarih, 2020/602 esas ve 2020/639 karar

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık ... müdafii süresinde duruşma talebinde bulunmuş ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK"nın 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanık hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.
A) Sanık ... ve Muhammed hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:
Oluşa ve kabule göre mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamenin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz istemleri yerinde görülmediğinden CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık ... hakkındaki tahliye talebinin reddine oy birliği ile,
B)Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönlerine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede;
Sanığın 22.12.2017 tarihli olayda tanık ...’ya uyuşturucu madde satması eylemi sabit ise de, ...’nın yanında bulunan diğer tanıklar ... ve ...’te herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilmediği ve teknik yöntemlerle de uyuşturucu madde kullandıkları tespit edilmediğinden dolayı sanığın tanıklar İbrahim ve Ferhat’a uyuşturucu madde sattığına dair mahkûmiyetine yetecek kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteminin reddine, oy birliği ile,
C) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönlerine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede;
Dosya kapsamına göre, sanığın 22.12.2017 tarihli “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu işlediği sabit ise de;
23.12.2017 tarihli eylemde, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan iletişim tespit kararı bulunan sanık ...’in Gaziantep ilinden Şanlıurfa iline satmak amacı ile uyuşturucu madde getireceğinin tespiti üzerine yapılan çalışmalarda, olay tarihinde sanığın yanında diğer sanık ... ile birlikte otobüsten inip yazıhanelerin bulunduğu bölüme doğru hızlı adımlara giriş yaptıklarının görülmesi üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama kararına istinaden yapılan arama neticesinde sanık ...’in üzerinde daralı 2,15 gram sentetik kannabinoidler grubunda yer alan 5F-ADB maddesinin ele geçirildiği, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapmadığı yönündeki savunmasının aksine, üzerinde ele geçirilen kişisel kullanım sınırında olan uyuşturucu maddeyi kullanım amacı dışında başka bir amaç için bulundurduğuna, diğer sanık ...’da ele geçirilen maddeler ile ilgisinin bulunduğuna ilişkin içeriği değişik anlamlara gelebilecek soyut iletişimin tespiti tutanakları dışında kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı anlaşıldığından, sabit olan fiilinin “ kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu,
26.01.2018 tarihli eylemde, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan iletişim tespit kararı bulunan sanık ...’in Gaziantep ilinden Şanlıurfa iline satmak amacı ile uyuşturucu madde getireceğinin tespiti üzerine yapılan çalışmalarda olay tarihinde otobüsün en arka koltuğunda sanık ... ile diğer sanık ...’ın tespit edildiği, polis memurlarının otobüse girdikleri anda Muhammed’in yere attığı daralı 15,50 gram sentetik kannabinoidler grubunda yer alan ADB-FUBINACA, AMB- FUBINACA ve 5F-ADB maddenin ele geçirildiği olayda, kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmeyen sanık ...’in, diğer sanık ...’e ait olduğu tespit edilen madde ile ilgisinin bulunduğuna ilişkin içeriğine farklı anlamlar yüklenebilecek soyut telefon görüşmeleri dışında, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı,
Anlaşılmakla, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde TCK"nın 43. maddesi uygulanarak fazla ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteminin reddine oy birliği ile,
D)Sanıklar ..., ..., ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçlarında kurulan hükümlerin incelenmesinde:
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ..., sanık ... ve müdafii ile sanık ... ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönlerine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede;
Dosya kapsamına göre, sanık ...’ın, 06.12.2017, 09.12.2017, 28.12.2017 tarihli “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu işlediği, sanıklar ... ve ...’nin ise 28.12.2017 tarihli “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu işledikleri sabit ise de;
1)28.12.2017 tarihli olayda; hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan iletişim tespit kararı bulunan sanık ...’ın, ... ile Gaziantep ilinden Şanlıurfa iline satmak amacı ile uyuşturucu madde getireceğinin tespiti üzerine yapılan çalışmalarda olay tarihinde sürücülüğünü ...’ın yaptığı aracın durdurulduğu, araç içerisinde sanıklar ... ve ...’nin de bulunduğu, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama kararına istinaden yapılan aramada ön kaput kapağının altında, kaputun sonunda doğal boşluğa gizlenmiş vaziyette 20 ve 50 gram gelen 2 paket halinde ADB- FUBINACA, AMB- FUBINACA ve 5F- ADB içeren maddenin ele geçirildiği olayda,
Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde birlikte hareket ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmadığından sanıklar hakkında hükmolunan temel ceza üzerinden TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
2) Sanık ...’ın tekerrüre esas alınan Şanlıurfa 2. Çocuk Mahkemesinin 2016/98 esas ve 2017/213 karar sayılı ilamının 18 yaşından küçük olduğu sırada işlediği suça ilişkin olması nedeniyle TCK"nun 58/5. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
3) Sanık ...’nin tekerrüre esas alınan Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/2 esas ve 2013/107 karar sayılı ilamının 18 yaşından küçük olduğu sırada işlediği suça ilişkin olması nedeniyle TCK"nun 58/5. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi"ne kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"ne gönderilmesine, Başkan ... ve Üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğuyla, bozma nedenleri, tutuklu kalınan süre ve tutuklama koşullarında değişiklik olmaması göz önüne alınarak sanıklar hakkındaki tahliye taleplerinin reddi yönünden oy birliği ile,15.12.2020 tarihinde karar verildi. KARŞI OY

(Sanıklar ..., ... ve ... hakkında)
5237 sayılı TCK"nın Birinci Kitabının İkinci Kısmının Dördüncü Bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.
TCK"nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.
TCK"nın 188/5. maddesinin uygulamasının ise müşterek faillerinin "aynı yönde" hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda sanıkların iradelerinin birleşmesi gerektiği,
"Somut olayda ise; İletişim tespit tutanakları, sanıklar ..., ... ve ...’nin beyanı ve tüm dosya kapsamı itibariyle, araçta ele geçen uyuşturucu maddelerden haberdar olan sanıkların birlikte hareket ederek Gaziantep ilinden Şanlıurfa iline uyuşturucu madde getirdikleri sırada yakalanmaları karşısında sanıkların birlikte hareket ederek uyuşturucu madde naklettikleri anlaşılmakla; sanıkların TCK 188/5. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan ve sanıklar ... ve ...’nin tekerrüre esas alınan ilamlarının sanıkların 18 yaşından küçük oldukları sırada işledikleri suçlara ilişkin olması sebebi ile tekerrüre esas alınamayacağı ve sanıkların tekerrüre esas alınacak başka ilamlarının da bulunmaması sebebi ile sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısımların hükümden çıkartılması sureti ile hükümlerin düzeltilerek esastan reddi gerektiği kanısı ile sayın çoğunluğun “TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığına” ilişkin bozma düşüncesine katılmıyoruz."