Danıştay 12. Daire 2018/4596 Esas 2021/3160 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4596
Karar No : 2021/3160

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : ... Derneği
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : İstanbul Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde anestezi uzmanı olarak görev yapan davacı tarafından, özellikli tıbbi işlemlere yönelik anestezi uygulamalarının özellikli işlem olarak değerlendirilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin İstanbul Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı işlemin ve ekindeki anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun ...tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile bu işlemlerin dayanağı olarak gösterilen 21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Bakan Onayı ile 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönerge ile değişik 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi suretiyle oluşan eksik düzenlemenin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, İstanbul Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde anestezi uzmanı olarak çeşitli ameliyatlarda ve özellikli işlemler listesinde yer alan organ nakli anestezisinde görev yapmakta olduğu ve Kamu Hastaneleri Kurumunda görev alan tüm uzman doktorlar gibi döner sermaye ödemesinden faydalanmakta olduğu, döner sermaye ödenmesi ile ilgili olarak yeni bir düzenleme yapıldığı, 14/02/2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’te, "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik" ile yapılan değişikliklerin 30/09/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği, Yönetmelik ekinde girişimsel işlem puanlarına göre özellikli girişimsel işlemler ve özellikli anestezi işlem kodlarının ayrı ayrı belirtildiği, bu Yönetmelik ekinde 209 sayılı Kanun'a işlenen özellikli tıbbi işlemlere ilişkin hüküm doğrultusunda hazırlanan söz konusu değişikliğe ilişkin olarak düzenIenen "Tıbbi İşlemler Yönergesi" ve ekindeki "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi"nin 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 30/09/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2016 tarihinden itibaren yürürIüğe girdiği, işbu yönergenin “Tıbbi İşlemler” başlıklı 4. maddesi ve bu yönergeye ekli Özellikli İşlemler Listesinde düzenleme şeklinde değişiklik yapan 21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Bakan Onayı ile Tıbbi İşlemler Yönergesi ve bu Yönergeye ekli Özellikli İşlemler Listesi düzenlenerek 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği; 30/09/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Ek Ödeme Yönetmeliğinde değişiklik yapan yönetmelik ekinde girişimsel işlemler puanına göre özellikli girişimsel işlemler ve girişimsel anestezi işlemlerinin kodlarının ayrı ayrı belirtildiği, özellikli işlem listesine alınan bazı işlemlerin, herhangi bir nesnel ölçüt olmadan oluşturulduğu, Yönergenin 4. maddesinde ekibin ayrılmaz bir parçası olduğu ifade edilmesine rağmen anesteziye ait işlem kodlarına bu ekli listede yer verilmediği, dava konusu yönergelerin üst normu olan "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik"te yapılan en önemli olan değişikliğin bir önceki Yönetmeliğin 1. maddesine "Özellikli Tıbbi İşlemler" ibaresinin eklenmesi şeklinde olduğu, bu Yönetmeliğin amacının bir kısım tıbbi İşlemlerin, ameIiyat-cerrahi işlemlerin kamu hastanelerinde yapılmasını ve sayısının artmasını teşvik etmek bakımından cerrah ve anestezi uzmanlarına bu işlemler karşılığında ek ödeme verilmesi amacıyla düzenlendiği, ancak Yönetmeliğin, Yönergenin ve listenin yürürlüğe girdiği 01/10/2016 tarihinden sonra Yönetmelikte bahsi geçen ve ek ödeme yapılması gereken “özellikli tıbbi işlemler" listesinde yer alan ameliyatlarda görev yaptığı halde ve yönetmelikte belirtildiği üzere hak ettiği ek ödemenin yapılmadığı, Tıbbi İşlemler Yönergesi ve Eki Liste esas alınarak yapılan düzenlemenin uygulanması sırasında, ek ödemeden sadece cerrahların yararlandırıldığı, bu durumun, hem hukuka aykırı bir uygulama olduğu, hem ekip çalışması içerisinde eşit koşullarda çalışma ortamının maddi-manevi yönden bozulmasına neden olduğu, hem de klinik ortalama hizmet puanının ve aldığı ek ödemenin olumsuz etkilenmesi nedeniyle anestezi uzmanlarının mağduriyetine neden olduğu, davalı idarenin bahsi geçen bireysel işlemdeki “Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına ait her hangi bir işlem tanımlı değildir. İlgili hüküm gereği anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmesi ve özellikli işlem puanlarına karşılık ek ödeme hesaplanması mümkün değildir" şeklindeki keyfi ve dayanaksız gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, Yönetmelikte anestezi uzmanlarına özellikli tıbbi işlemlerde ek ödeme yapılmayacağına dair hukuk kuralının bulunmadığı, bu uygulamanın Yönetmeliğin düzenlenme gerekçesine aykırı olduğu, eşitlik ilkesine aykırı olarak ve keyfi uygulandığı ve yine cerrahi-anestezi uygulamasının ayrılmaz bir ekip çalışması içinde yapıldığı gerçeğinden hareketle anestezi görevini icra edenlere karşı ayrımcılık ve haksızlık yapılmak suretiyle, kamu yararına tamamen aykırı olarak düzenlenip uygulandığı, bu değişikliğin yapılma sebebinin haksızlığa uğrayan bir kısım hekimlere de ek ödeme yapılmasını sağlamadığı, bu yönerge de hukuka aykırılığı ve mağduriyeti gidermeye yeterli olmadığı; zira, üst norma aykırılığın halen giderilemediği, üst norma ve işin özelliğinden kaynaklanan fiili zorunluluklara aykırılık giderilmedikçe de daha çok yönerge çıkartılacak hale gelindiği, işlemlerin yetki yönünden hukuka uygun olmadığı, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanmış bulunan ve üst norm niteliğinde olan yönetmelik hükümlerine aykırı şekilde düzenleme yapıldığı, Yönetmelikte anestezi uzmanlarına özellikli tıbbi işlemlerde ek ödeme yapılamayacağına dair hüküm olmadığı, Tıbbi İşlemler Yönergesinin özellikle "Tıbbi İşlemler" başlıklı 4. maddesi ve ekinde yer alan Özellikli İşlemler Listelerinin idare tarafından yetki aşımı yapılarak yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlendiği ve anestezi uzmanları kapsam dışı bırakıldığı, işlemlerin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, her idari işlemde olması gereken sebep, gerekçe unsurunun davalı Kurumun bireysel işleminde olmadığı, davalı idarenin bireysel işlemine gerekçe olarak yaptığı hatalı genel düzenlemeyi gösteremeyeceği, idareye tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullanılması gerektiği, kaldı ki sebep diye dayandığı Tıbbi İşlemler Yönergesi ve eki liste de iptali gereken bir düzenleme olduğu, işlemlerin konu yönünden de hukuka aykırı olduğu, döner sermayeden ek ödeme alınması ile ilgili olan mevzuat ve anılan yönetmeliğin, anestezi uzmanını ek ödeme dışında bırakmaya cevaz vermediği halde davalı idarenin "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına ait her hangi bir işlemin tanımlı olmadığı, ilgili hüküm gereği anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmesi ve özellikli işlem puanlarına karşılık ek ödeme hesaplanması mümkün değildir" şeklindeki gerekçesi ve uygulaması tüm yasal mevzuata aykırı olacak şekilde yanlış yorum yaptığını gösterdiği, listenin düzenlenme amacının özellikli tıbbi işlemlerin neler olduğunu belirtmek olduğu, işlemlerin amaç yününden de hukuka aykırı olduğu, iptali istenen idari işlemde kamu yararının bulunmadığı, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılamasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik, "bir kısım tıbbi İşlemlerin, ameliyat-cerrahi işlemlerin kamu hastanelerinde yapılmasını ve sayısının artmasını teşvik etmek bakımından aynı SUT kodunu paylaşan ve birbirinden ayrılmaz ekip olan cerrah-anestezı hekimlerine bu işlemler karşılığında ek ödeme verilmesi" amacıyla düzenlendiği, Tıbbi İşlemler Yönergesinin 4. maddesinde açıkça; "Bu fıkra kapsamındaki ameliyatlara yönelik anestezi uygulamalarının da ekip halinde yapılması durumunda birinci ve ikinci anestezi uzmanı hekime anestezi işlem puanı bölünmeden ayrı ayrı verilir." kuralı yer almakta iken, ekli özellikli işlemler listesine anestezi uygulamalarına ait puanlamanın yapılmayarak anestezi uzmanlarına ödeme yapılmamasının mağduriyete neden olduğu, ekte sunulan listede yer alan ameliyatlarda görev yaptığı, bu ameliyatlardan bir kısmı kendisine ek ödeme yapılması gereken ve özellikli tıbbi işlemler listesinde yer alan ameliyatlar olduğu; ancak, bu ameliyatlar nedeniyle alması gereken puan karşılığı ek ödemelerin yapılmadığı, Yönetmelik değişikliğinden sonra davalı idare tarafından yapılan hukuka aykırı işlem ve uygulama neticesinde mağduriyetinin somut olarak açıklanması ile ilgili olarak zararına örnek vermek gerekirse 2016 Aralık ayında girmiş olduğu özellikli tıbbi işlemler listesinde sayılı ameliyatlar nedeniyle 2017 Ocak ayında 6.605,00-TL alması gerekirken, 5.880,00-TL ödeme aldığı, 2016 Ekim ayından itibaren eksik ödeme almakta olduğu ve bunun her geçen gün katlanarak devam edeceği, haksız ve hukuka aykırı uygulamanın bir an önce sonlandırılması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVACI YANINDA MÜDAHİLİN İDDİALARI :
Davacı yanında müdahil ... Derneği tarafından, dernek üyelerinin tamamının anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı olduğundan, iptale konu dava konusu işlemin tüm Dernek üyelerini yakından ilgilendirdiği, dava konusu düzenlemenin dernek mensuplarının açık mağduriyetine neden olduğundan, dava konusu Özellikli Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi suretiyle tesis edilen eksik düzenleme ile buna dayalı olarak anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesine ve ek ödeme yapılmamasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

... BAKANLIĞININ SAVUNMASI :
Usul bakımından, davada süre aşımı olduğu, davacının Yönergenin 4. maddesinin tamamının ve "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi"nin tamamının iptalinde menfaatinin bulunmadığı, dava dilekçesinin Kanuna uygun düzenlenmediği, davaya konu düzenleyici işlemlerden Yönerge'nin 4. maddesinin hangi hükmünün neden dolayı iptalinin istenildiği, Yönerge eki listenin tamamının iptalinin istenilmesinin davacının durumu ve davadaki iddialarına göre neden gerek görüldüğü, anestezi uygulamaları konulu Genel Yazının iptalinin istenilip istenilmediği, davaya konu bireysel işlemin hangi tarih ve sayılı işleme veya işlemler olduğu hususunun da anlaşılamadığı ileri sürülmüştür.
Esas bakımından; 04/01/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile verilen yetkiye dayanılarak Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik 14/02/2013 tarihli ve 28559 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 01/01/2013 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe girdiği, söz konusu Yönetmelik ile, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usûl ve esaslarının belirlendiği, anılan Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (gg) alt bendine istinaden, 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbî İşlemler Yönergesi'nin "Tıbbî İşlemler” başlıklı 4. maddesinin iptalinin talep edildiği, Bakanlığa bağlı sağlık tesislerinde görev yapan tabipler tarafından gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin 30/09/2016 tarihli ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Tıbbî İşlemler Yönergesi uyarınca puanlandırıldığı, bu tıbbi işlemlerin, genel tıbbî işlemler ve özellikli tıbbî işlemler olarak ikiye ayrıldığı, genel tıbbi işlemlerin, özellikli tıbbi işlemler dışında gerçekleştirilen bütün tıbbî işlemler olduğu, davacının, bu listedeki işlemleri ve gerçekleştirdiği tıbbî ameliyeler nedeniyle Yönerge eki listeye göre puanlandırılarak bu puan üzerinden döner sermaye ek ödemesinin yapıldığı, yüksek derecede maharet gerektiren ve Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde az sayıda gerçekleştirilen işlemlerin kamu hastanelerinde yapılmasının teşviki ve bu işlemleri bizzat gerçekleştirebilecek deneyimli hekimlerin kamuda istihdamını sağlamak amacıyla anılan Tıbbî İşlemler Yönergesinin eki Özellikli İşlemler Listesinin oluşturulduğu, bu listede organ ve doku nakilleri ağırlıklı olmak üzere bazı beyin cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi ve genel cerrahi ameliyatlarının mevcut olduğu, toplamda puanlı 4340 işlemden 143 tanesinin özellikli Tıbbi İşlemler Listesine dâhil edildiği, bu listede 43'ü ana dal, 45'i yan dal ve 8'i diş hekimliği uzmanlığı olmak üzere toplamda 96 branştan kamuda istihdamının devamı amaçlanan sadece birkaç branşa ait işlemin tanımlı olduğu, özellikli tıbbî işlemler listesi düzenlemesi ile birlikte anestezi uzmanlarının da bu özellikli işlemlerin yapılmasına verdikleri katkı dolayısıyla bu listede bulunan ameliyatların anestezi puanlarında %50 artış yapılarak desteklendiği, Özellikli İşlemler Listesi'nde yer alan branş uzmanlarınca verilen hizmetler ile anestezi uzmanlarınca verilen hizmetin aynı veya benzer nitelikte değerlendirilemeyeceği, bu sebeple Tıbbi İşlemler Yönergesinin "Tıbbi İşlemler” başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönerge eki Özellikli İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi nedeni ile anestezi uzmanlarına işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemin hukuka uygun olduğu, üst hukuk normlarına uygun olarak yapılan düzenlemede ve bu düzenlemelere dayanılarak davacının talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

... VALİLİĞİNİN SAVUNMASI :
Dava konusu idari işlemin; 14/02/2013 tarihli ve 28559 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (2) bendinin (gg) alt bendine dayanılarak hazırlanan 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi'ne göre tesis edildiği, 14/02/2013 tarihli ve 28359 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (gg) bendinde; "Tıbbi İşlemler: Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurumca çıkarılacak yönerge ile belirlenen genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,” şeklinde tanımlandığı, bu maddeye istinaden çıkarılan 30/09/2016 tarih 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinin “Tıbbi İşlemler” başlıklı 4. maddesinde ise; “(1) Genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Girişimsel İşlemler Listesi ile Kamu Kurumları için Bireysel Ödemeli Estetik Amaçlı Tıbbi ve Cerrahi İşlemler Listesi esas alınır. (2) Özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi esas alınır.” ibaresine yer verildiği, Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin eki Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına ait herhangi bir işlemin tanımlı olmadığı, buna bağlı olarak, anestezi uzmanı olarak görev yapan davacıya özellikli işlem puanı verilmesi ve bu puanlara karşılık ek ödeme hesaplanmasının mümkün olmadığı, dava konusu işlemde: yetki, şekil, konu, sebep ve amaç unsurları yönünden bir eksiklik bulunmadığı gibi, iptalini gerektirir bir husus bulunmadığından davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak 14/02/2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"e dayanılarak hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönerge ve eki Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinin, 209 sayılı Kanun'un verdiği takdir yetkisi kapsamında, Kanun'a ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı, hukuka, kamu yararına ve üst hukuk normlarına aykırı olmadığı anlaşıldığından, 21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Makam Onayı ile 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönerge ile değişik 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Makam Onayı ile 01/10/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesinin "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi suretiyle oluşan eksik düzenleme ile bu düzenlemelere dayalı olarak tesis edilen anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemin iptali istemine ilişkin olarak davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Eğitim ve Araştırma Hastanesinde anestezi uzmanı olarak görev yapan davacı tarafından, 21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Makam Onayı ile 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinin "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi suretiyle oluşan eksik düzenleme ile buna dayalı olarak anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine hazırlanarak yürürlüğe konulan uyuşmazlığa konu Yönerge ve eki Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinin iptali istenilen işlem kodlarının karşılığındaki işlem puanlarının, yasada belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlanması karşısında, yapılan düzenlemenin 209 sayılı Yasa hükmüne ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki davalı idare işleminde ve dayanağı söz konusu düzenlemelerde hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17/1. maddesi uyarınca duruşma için önceden belirlenen 26/05/2021 tarihinde, davacı ve vekili Av. ...'ın, davacı yanında müdahil ... Derneği vekili Av. ...'ın, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. ... ile davalı İstanbul Valiliği vekili Av. ...'in duruşmaya geldiği, Danıştay Savcısı ...'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18/3. maddesi uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilerek ve dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, İstanbul Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde anestezi uzmanı olarak görev yapmakta olup, davalı idarede görev alan tüm uzman doktorlar gibi döner sermaye ödemesinden faydalanmaktadır.
Davacı tarafından, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik, Tıbbi İşlemler Yönergesi ve ekindeki "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi"nin yürürlüğe girdiği 01/10/2016 tarihinden sonra Yönetmelikte bahsi geçen ve ek ödeme yapılması gereken “özellikli tıbbi işlemler" listesinde" yer alan ameliyatlarda görev yaptığı halde ve yönetmelik uyarınca hak ettiği ek ödemenin yapılmadığı gerekçesiyle, anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmesi ve buna göre ek ödeme yapılması istemiyle 14/12/2016 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ile bu işleme dayanak olarak gösterilen 21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Bakan Onayı ile 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönerge ile değişik 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından ileri sürülen usule ilişkin itirazlar yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
04/01/1961 tarihli ve 209 Sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; " (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 14/02/2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 01/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren değişik 1. maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin amacı, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına, değişik 2. maddesinde;
“h) Genel tıbbi işlemler: Genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemleri,
…..
(gg) Tıbbi işlemler: Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurumca çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,
(ğğ) Özellikli tıbbi işlemler: Özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,
(hh) Özellikli tıbbi işlemler puanı: O dönem içinde özellikli tıbbi işlemler yapan eğitim görevlisi, başa-sistan, uzman tabip ve uzman diş tabiplerinden her biri için ayrı ayrı hesaplanan özellikli tıbbi işlemler karşılığı elde edecekleri puanların toplamını,
(ıı) Mesai dışı tavan ek ödeme tutarı: Ek ödeme matrahının Ek-1 sayılı listede mesai dışı çalışmalar için belirlenmiş olan tavan ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı,
(ii) Özellikli tıbbi işlemler tavan ek ödeme tutarı: Ek ödeme matrahının Ek-1 sayılı listede özellikli tıbbi işlemler için belirlenmiş olan tavan ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı,
İfade eder." şeklinde tanımlara yer verilmiştir.
21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Bakan Onayı ile 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönerge ile değişik 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesinin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Yönerge 14/2/2013 tarihli ve 28559 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (gg) bendine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesine, "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinde ise;
"(1) Genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Girişimsel İşlemler Listesi ile Kamu Kurumları için Bireysel Ödemeli Estetik Amaçlı Tıbbi ve Cerrahi İşlemler Listesi esas alınır.
(2) Özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi esas alınır.
(3) (Değişik–Bakan Onayı 21/08/2017-409) Ekli listelerde yer alan ve puanı 1500 ilâ 5000 arasında olan ameliyatlar ile,
“701.031” kodlu “Kriyoablasyon, supraventriküler”
“701.041” kodlu “Kriyoablasyon, ventriküler”
“701.062” kodlu “Kriyobalon ile ablasyon, atrial fibrilasyon, pulmoner ven izolasyonu”
“701.063” kodlu “Kompleks haritalama yöntemiyle yapılan kriyoablasyon”
“802.740” kodlu “Beyin AVM embolizasyonu/AV fistül tedavileri”
“802.760” kodlu “Endovasküler serebral anevrizma tedavisi”
“802.891” kodlu “Akut inmede trombektomi”
işlemlerinin ekip hâlinde yapılması durumunda birinci ve ikinci hekime, koordinatör hastane ekibi ile yapılan kalp ve damar cerrahisi ameliyatlarında ise ekipteki tüm hekimlere yapılan işlemin puanı bölünmeden ayrı ayrı verilir. Puanı 5000 ve üzeri olan ameliyatların puanları birinci ve ikinci hekime bölünmeden ayrı ayrı, üçüncü hekime ise puanın yarısı verilir. Bu fıkra kapsamındaki ameliyatlara yönelik anestezi uygulamalarının da ekip halinde yapılması durumunda birinci ve ikinci anestezi uzmanı hekime anestezi işlem puanı bölünmeden ayrı ayrı verilir.
(Ek Cümle–Bakan Onayı 21/08/2017-409) Aynı seansta birden fazla ameliyatın yapıldığı durumlarda; aynı kesiden yapılan ameliyatlarda puanı yüksek olan ameliyatın puanı tam, sonraki ameliyatların puanları ise her birinin % 30' u alınarak, ayrı kesiden yapılan ameliyatlarda puanı yüksek olan ameliyatın puanı tam, sonraki ameliyatların puanları ise her birinin % 50'si alınarak puanlandırılır. Yukarıdaki işlemler farklı branşlarda yapıl-mışsa yüzdelik oranlar 25 puan artırılarak (% 30 oranı % 55, % 50 oranı % 75 olarak) uygulanır.
(4) Evde bakım hizmeti kapsamında yapılan tıbbi işlemlerin puanları %50 artırılarak uygulanır.
(5) Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde yer alan (*) işaretli işlemler skolyoz cerrahisinde uygulandığında Özellikli Tıbbi İşlem olarak kabul edilir.
(6) (Ek Cümle–Bakan Onayı 21/08/2017-409) Özellikli tıbbi işlemler listesindeki işlem sayısı 145 adet ile sınırlı olup, işlem sayısı sınırını aşmadan listede değişiklik yapmaya Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Değişiklikler bir (1) hafta içinde Maliye Bakanlığı'na gönderilir.
(% 30 oranı % 55, % 50 oram % 75 olarak) uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği, bu maddeye dayanılarak 14/02/2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"te, 30/09/2016 tarih ve 29843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik" ile değişiklikler yapılmış, yapılan bu değişiklikler 30/09/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu değişiklikler ile, "Tıbbi işlemler", "Özellikli tıbbi işlemler", "Özellikli tıbbi işlemler puanı" ve "Özellikli tıbbi işlemler tavan ek ödeme tutarı" gibi yeni tanımlarına yer verilerek, yönetmelik ekinde girişimsel işlemler puanına göre özellikli girişimsel işlemler ve girişimsel anestezi işlemlerinin kodlarına ayrı ayrı yer verildiği anlaşılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin amaç maddesinde belirtildiği üzere, döner sermaye ek ödeme uygulaması; hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınarak, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olup, anılan Kanun maddesinde belirtilen unsurlar çerçevesinde olmak koşuluyla ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi verilmiştir. Bu takdir yetkisi çerçevesinde 21/08/2017 tarih ve 409 sayılı Bakan Onayı ile 01/09/2017 tarihinde yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönerge ile değişik 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı Bakan Onayı ile 01/10/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekinde; Girişimsel İşlemler Listesine ve Özellikli Tıbbi İşlemler Listesine yer verilerek, "Tıbbi işlemler"in Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurumca çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.
Bununla birlikte, yüksek derecede maharet gerektiren ve Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde az sayıda gerçekleştirilen işlemlerin kamu hastanelerinde yapılmasının teşviki ve bu işlemleri bizzat gerçekleştirebilecek deneyimli hekimlerin kamuda istihdamını sağlamak amacıyla anılan Tıbbî İşlemler Yönergesinin eki Özellikli İşlemler Listesi'nin oluşturulduğu, bu listede organ ve doku nakilleri ağırlıklı olmak üzere bazı beyin cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi ve genel cerrahi ameliyatlarının mevcut olduğu, toplamda puanlı 4340 işlemden 143 tanesinin özellikli Tıbbi İşlemler Listesine dâhil edildiği, özellikli tıbbî işlemler listesi düzenlemesi ile birlikte anestezi uzmanlarının da bu özellikli işlemlerin yapılmasına verdikleri katkı oranında desteklendiği, Özellikli İşlemler Listesi'nde yer alan branş uzmanlarınca verilen hizmetler ile anestezi uzmanlarınca verilen hizmetin aynı veya benzer nitelikte değerlendirilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin "Tıbbi işlemler" başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinin idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı, yapılan düzenlemenin 209 sayılı Kanuna ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu göz önüne alındığında, iptali istenilen düzenlemelerde ve bu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve buna göre ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı yanında müdahil tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davacı yanında müdahile iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.