Danıştay 12. Daire 2018/9121 Esas 2021/3159 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/9121
Karar No : 2021/3159

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ...Bakanlığı
(Mülga ...Bakanlığı)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ...

2- ...Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından,
1. Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/09/2018 tarihli ve E....sayılı “Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi” konulu Genel Yazısının; 3. ve 4. paragrafları ile 6. paragrafındaki “ücretsiz izin” ibaresi dışında kalan düzenlemenin tamamının iptaline,
2. Bu Genel Yazıya dayanak teşkil eden 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin; 5. maddesinin birinci fıkrasındaki “... söz konusu işlerin risklerine maruz kalan ...” ibarelerinin, 5. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “... fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte...” ibarelerinin, 9. maddesinin yedinci fıkrasının (Sehven 8/7. maddesi olarak yazılan) ve Geçici 1. maddesinin iptaline,
3. Genel Yazı ve Yönetmeliğe dayanak olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'un 40. maddesinin 1. paragrafının üçüncü cümlesinin ve 106. maddesinin sekizinci fıkrasında geçen, "30 ila 39. maddeleri" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, fiili hizmet süresi zammından yararlanmanın “fiilen çalışma” şartına bağlanması, “zorunlu mazeretler ve izinlerin” kapsamdaki çalışmalardan sayılmaması ve maruz kalınan risklerle ilgili olarak “geçmiş dönem hizmetlerinin” sayılmaması nedeniyle iş bu davanın açıldığı, sağlık çalışanlarının karşılaştığı risklerin yeni olmadığı, meslek yaşamları boyunca var olan risklerle karşılaştıkları, bu nedenle, kanun değişikliğinin yapıldığı 03/08/2018 tarihinden öncesindeki hizmetlerinin de sayılması gerektiği, işyerinde bulunmanın bile riske açık hale getirdiği, fiili hizmet süresi zammının dava konusu düzenlemelerle oldukça kısıtlandığı, 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasının 3. cümlesinde TSK, polis ve emniyet görevlileri hariç tutulurken, sağlık çalışanlarının hizmetlerinin, fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şartına bağlandığı; bu durumun ise Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu; nitekim, sağlık çalışanlarına uygulanan fiziksel ve sözsel şiddetin giderek arttığı ve bunun önemli bir mesleki risk haline geldiği, bu nedenle güvenlik güçlerinde olduğu gibi “fiilen çalışma ve riske maruz kalma şartının” aranmaması gerektiği, 26/12/2012 tarih ve 28509 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliğinde insan sağlığına yönelik kuruluşların “çok tehlikeli” sınıf olarak nitelendirildiği, bu nedenle, söz konusu risklere karşılık olarak, filli hizmet zammının, fiili çalışma şartı aranmaksızın uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMASI :
Davalı idareler tarafından, usule ilişkin olarak, dava süresinde açılmadığından, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından, davanın ayrı bir tüzel kişiliği bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı husumetiyle görülmesi ve Bakanlıklarının hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği öne sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise; davalı idarelerce, 5510 sayılı Kanunun fiili hizmet süresi zammını düzenleyen 40. maddenin ikinci paragrafında yer alan tabloda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ilişkin fiili hizmet süresi zammının 360 gün için eklenen fiili hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu, tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartının aranmayacağı, bu maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan fiili hizmet süresi zammının, fiilî hizmet süresi zammı, yukarıdaki tablonun (13) ve (14) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için sekiz, diğer sigortalılar için beş yılı geçmemek üzere uzun vadeli sigorta kolları uygulamasında prim ödeme gün sayısına ekleneceği, bu sürelerin, üç yılı geçmemek üzere; (18) numaralı sırasında bulunanlar için tamamının diğerleri için yarısının emeklilik yaş hadlerinden indirileceği, tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için bu fıkradaki süre sınırının uygulanmayacağı, yukarıdaki fıkrada belirtilen yaş haddi indiriminden yararlanabilmek için ölüm ve malûliyet halleri ile (18) numaralı sırada bulunanlar hariç tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalıların en az 1800 gün, diğer sıralarda yer alan sigortalıların ise en az 3600 gün belirtilen işyeri ve işlerde çalışmış olmaları gerektiğinin hükme bağlandığı; 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya (20) sıra numarası eklenmiş ve söz konusu maddeyle insan sağlığına ilişkin işlerde; 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanların fiili hizmet süresi zammı kapsamına alındığı, dava konusu Genel Yazı ile, 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet süresi zammını düzenleyen 40 ıncı maddesi, Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik ile 2013/11 sayılı Genelge düzenlemeleri gözetilerek sağlık çalışanlarına yönelik getirilen fiili hizmet süresi zammının uygulanmasına yönelik yapılacak iş ve işlemler bakımından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bağlı birimlerin talimatlandırıldığı, 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet süresi zammını düzenleyen 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar ile 11/09/2014 tarihinden itibaren (10) numaralı sırasındaki sigortalılar hariç olmak üzere tablonun diğer sıra numaralarında belirtilen sigortalıların fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması için işin riskine maruz kalınmasının şart olduğu, dolayısıyla, fiili hizmet süresi zammı kapsamında olan işyerlerinde çalışan sigortalıların çalışılan ayın bazı günlerinde kapsam dışı işlerde geçen süreleri ile kapsamda olan işlerde fiilen çalışmayarak risklerine maruz kalmadıkları 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda belirtilen tatil günleri ile yıllık izin, ücretsiz izin, ücretli izin, sıhhi izin ve eğitim kurs sürelerinin Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında değerlendirilmediği, 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile diğer Bazı Kanunlarda ve 663 sayılı KHK’da değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya (20) sıra numarası eklenmiş, söz konusu maddeyle insan sağlığına ilişkin işlerde;ilgili Kanunlarına göre sağlık meslek mensubu olarak çalışan sigortalılara getirilen fiili hizmet süresi zammı uygulamasının yürürlük tarihinin ilgili Kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih olarak belirlendiği ve bu Kanun ile sağlık çalışanlarına geriye dönük herhangi bir hak getirilmediğinden, bu kişilerin 03/08/2018 tarihinden önceki çalışmaları fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilmediği ve yine bu tarihten önceki çalışmaların da yaş haddi indiriminden faydalanmak için aranan 3600 gün hesabında dikkate alınmadığı, haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.


DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na uygun olarak düzenlendiği görülen 03/09/2018 tarihli ve E.11154977 sayılı “Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi” konulu Genel Yazı ile Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen maddelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının "Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi" konulu 03/09/2018 tarih ve E....sayılı Genel Yazısının 3. ve 4. paragrafları ile 6. paragrafındaki "ücretsiz izin" ibaresi dışında kalan kısmının tamamının, bu Genel Yazıya dayanak teşkil eden 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasındaki "söz konusu işlerin risklerine maruz kalan” ve 3. fıkrasındaki “fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte” ibarelerinin, 9. maddesinin 7. fıkrasının (dava dilekçesinde sehven "8. maddesinin 7. fıkrasının" şeklinde yazılmıştır) ve Geçici 1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
Anayasa’nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "Fiilî hizmet süresi zammı" başlıklı 40. maddesinde, "Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır." hükmünü getirmiş, Yasa devamında kapsamdaki işler/işyerleri, kapsamdaki sigortalılar ve eklenecek gün sayısı belirlenmiş ve madde sonunda bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Kurumun önerisi üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile düzenleneceği belirtilmiştir.
Söz konusu fıkrada yer alan hükme göre düzenlenen Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında fiili hizmet süresi zammı uygulamasından Kanunun 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve aşağıdaki tablonun birinci sütunundaki işler/işyerlerinde çalışan ve ikinci sütunda belirtilen işleri yaparak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalıların yararlanacağı, aynı maddenin 3. fıkrasında sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, birinci fıkrada yer alan işyeri ve işlerde fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte koşuluna yer verilmiş, "Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi" konulu 03/09/2018 tarih ve E....sayılı Genel Yazıda, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak sağlık çalışanları belirlenmiş, buna göre, 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinin 2. fıkrasında yer alan taploya eklenen (20) sıra numarasında belirtildiği üzere, insan sağlığına ilişkin işlerde, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde fiilen çalışan sağlık çalışanı sigortalılar bu kapsamda sayılmış, aynı Genel Yazı içeriğinde 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi kapsamında sayılan iş/işyerlerinde ve görevlerde çalışan sağlık sigortalılarının fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmesi, Yasada belirtilen işyerlerinde ve belirtilen işleri fiilen yapması koşullarının birlikte gerçekleşmesine bağlı bulunduğu, diğer bir ifade ile fiili hizmet süresi zammından, Kanunun 4. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan ve fiilen yukarıda belirtilen işleri yapmaları nedeniyle işlerin risklerine maruz kalan sağlık çalışanı sigortalılarının yararlandırılacağı, aksi halde anılan işlerde fiilen çalışmayarak risklerine maruz kalmayan sağlık çalışanlarının Kanunun 40. maddesi kapsamında değerlendirilmeyerek fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayacağı ifade olunmuştur.
Yasadan kaynaklanan yetkiye istinaden çıkartılan yönetmelik ile meslek ve görevlerin ağırlığı, niteliği, yıpratıcılığı göz önüne alınarak kapsamdaki işler/işyerleri ve söz konusu işlerin risklerinin de değerlendirildiği ortadadır.
Yukarıda belirtilen değerlendirmelerden, söz konusu fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmek için ilgililerin, kurum ve kuruluşlarda fiilen katkıda bulunması ve de yapılan iş nedeniyle bir takım risklere maruz kalınması koşullarının birlikte aranması karşısında, uyuşmazlık konusu Yönetmelik ile bu yönetmeliğe istinaden hazırlanan sağlık çalışanlarının nasıl ve ne şekilde fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacaklarına yön veren bilgi ve açıklamaların yer aldığı Genel Yazının, 5510 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen söz konusu Yönetmelik ile Genel Yazının anılan maddelerinde ve düzenlemelerde hakkaniyet ilkesine, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 21/04/2021 tarihinde yürürlüğe giren 73 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hasım mevkiine alınarak, 2577 sayılı Kanunun 17/1. maddesi uyarınca duruşma için önceden belirlenen 26/05/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ın, davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. ...'ın ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. ...'ın duruşmaya geldiği, Danıştay Savcısı ...'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18/3. maddesi uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilerek ve dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:


MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 Sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 40. maddesinde yapılan değişiklikle, bu maddenin 20. sırasına "İnsan sağlığına ilişkin işler" ibaresi eklenerek, “11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlar” için 60 gün fiili hizmet süresi zammı verilmesi öngörülmüştür.
Söz konusu fiili hizmet süresi zammından yararlanmanın “fiilen çalışma” şartına bağlanması, “zorunlu mazeretler ve izinlerin” kapsamdaki çalışmalardan sayılmaması ve maruz kalınan risklerle ilgili olarak “geçmiş dönem hizmetlerinin” sayılmaması nedeniyle, davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/09/2018 tarihli ve E....sayılı “Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi” konulu Genel Yazısının; 3. ve 4. paragrafları ile 6. paragrafındaki “ücretsiz izin” ibaresi dışında kalan düzenlemenin tamamının, bu Genel Yazıya dayanak alınan 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin; 5. maddesinin birinci fıkrasındaki; “... söz konusu işlerin risklerine maruz kalan ...” ibarelerinin, 5. maddesinin üçüncü fıkrasındaki; “... fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte...” ibarelerinin, 9. maddesinin yedinci fıkrasının (Sehven 8/7. maddesi olarak yazılan) ve Geçici 1. maddesinin iptaline, Genel Yazı ve Yönetmeliğe dayanak olan 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 1. paragrafının üçüncü cümlesinin ve 106. maddesinin sekizinci fıkrasında geçen, "30 ila 39. maddeleri" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idareler tarafından ileri sürülen usule ilişkin süre ve husumet itirazları yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
Davacı tarafından; 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 1. paragrafının üçüncü cümlesinin ve 106. maddesinin sekizinci fıkrasında geçen, "30 ila 39. maddeleri" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.


İlgili Mevzuat:
01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile değişik "Fiili Hizmet Süresi Zammı" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında;
"Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz." hükmüne;
Aynı maddenin ikinci fıkrasında; "Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasından sonra fiili hizmet süresinden yararlanacak 20 adet iş veya iş yerleri sayılarak, karşılarında fiili hizmet süresi zammı olarak eklenecek gün sayıları düzenlenmiş olup; bu iş veya işyerleri: 1-Kurşun ve arsenik işleri, 2-Cam fabrika ve atölyeleri, 3-Cıva üretimi işleri sanayii, 4-Çimento fabrikaları, 5-Kok fabrikalarıyla termik santraller, 6-Alüminyum fabrikaları, 7-Demir ve çelik fabrikaları, 8-Döküm fabrikaları, 9-Asit üretimi yapan fabrika ve atölyeler,10-Yeraltı işleri, 11-Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler, 12-Su altında veya su altında basınçlı hava içinde çalışmayı gerektiren işler, 13-Türk Silâhlı Kuvvetlerinde, Jandarma Genel Komutanlığında ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki iş ve işyerleri, 14-Emniyet ve polis mesleğinde, Milli İstihbarat Teşkilâtındaki iş ve işyerleri, 15- İtfaiye veya yangın söndürme işleri, 16-Basın ve gazetecilik mesleğinde fiilen çalışanlar, 17-Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda basın kartı sahibi olanlar, 18-Türkiye Büyük Millet Meclisi ile Cumhurbaşkanlığında yasama organı üyeleri ile Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, 19-Ceza infaz kurumlarında çalışanlar, 20-İnsan sağlığına ilişkin işler olarak belirlenmiştir.
03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinde yapılan değişiklikle, söz konusu maddenin 20. sırasına "İnsan sağlığına ilişkin işler" ibaresi eklenerek, “11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlar” için 60 gün fiili hizmet süresi zammı verilmesi öngörülmüştür.
5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin son fıkrasındaki, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların Kurumun önerisi üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile düzenleneceği hükmü uyarınca çıkarılan ve 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/10/2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin dava konusu; "Fiili hizmet süresi zammından yararlanma şartları" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Fiili hizmet süresi zammı uygulamasından Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve aşağıdaki tablonun birinci sütunundaki işler/işyerlerinde çalışan ve ikinci sütunda belirtilen işleri yaparak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalılar yararlandırılır." hükmüne; üçüncü fıkrasında ise; "Sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, birinci fıkrada yer alan işyeri ve işlerde fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte bu sürelere ait çalışılan prim ödeme gün sayıları ile Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen prim (Ek ibare:RG-10/1/2014-28878) tutarları yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ekinde yer alan prim belgesi ile Kuruma bildirilir." hükmüne; "Fiili hizmet süresi zammının değerlendirilmesi" başlıklı 9. maddesinin yedinci fıkrasında; "Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tablonun (18) numaralı sırasında yer alanlar hariç, fiili hizmet süresi zammı kapsamında olan işyerlerinde çalışan sigortalıların çalışılan ayın bazı günlerinde kapsam dışı işlerde geçen süreleri ile kapsamda olan işlerde fiilen çalışmayarak risklerine maruz kalmadıkları 17/3/1981 tarihli ve 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda belirtilen tatil günleri ile yıllık izin, ücretsiz izin, ücretli izin, sıhhi izin ve eğitim kurs süreleri Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında değerlendirilmez. (13) ve (14) numaralı sıralarda çalışan sigortalıların ise ücretsiz izin süreleri dışındaki diğer süreleri 40 ıncı madde kapsamında değerlendirilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin, "Fiili hizmet süresi zammı uygulamasına ilişkin geçici hükümler" başlıklı Geçici 1. maddesinde ise; "(1) Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce; 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun mülga ek 5 inci maddesine göre itibari hizmet süresi, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup, Kanunun yürürlük tarihinden sonra 40 ıncı madde kapsamında bulunmayanlar fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmazlar.
(2) (Değişik:RG-10/1/2014-28878) 2008 yılı Ekim ayı başına kadar 506 sayılı Kanuna göre geçen itibari hizmet süreleri tabi olduğu kanun hükümlerine göre değerlendirilir. Ancak, 506 sayılı Kanunun mülga ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tabloda sayılmayan işlerde 2008 yılı Ekim ayı başından önce geçen çalışma sürelerinin değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz. 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren fiili hizmet süresi zammı uygulamasından yararlanan sigortalılar için 1800 veya 3600 günün hesabında 506 sayılı Kanunun mülga ek 5 inci maddesi kapsamında geçen çalışmalar da dikkate alınır. Ancak, prim ödeme gün sayısına ilave edilecek ve emeklilik yaş haddinden indirilecek süreler fiili hizmet süresi zammı kapsamında geçen çalışmalara göre belirlenir.
(3) (Değişik:RG-10/1/2014-28878) 2008 yılı Ekim ayı başına kadar 5434 sayılı Kanuna göre geçen fiili hizmet süresi zammı süreleri tabi olduğu kanun hükümlerine göre değerlendirilir. 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre fiili hizmet süresine müstahak görevlerde çalışanların bu görevlerde geçirdikleri süreler Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince aranan 1800 veya 3600 günün doldurulmasında nazara alınır.
(4) 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamındaki fiili hizmet süresi zammı ile 2008 yılı Ekim ayı başından sonraki fiili hizmet süresi zammı sigortalılık sürelerine eklenir. Ancak, önceki süresi Kanunun 40 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen süre sınırlamasından fazla ise önceki süreleri değerlendirilir, sonraki süreler ise değerlendirilmez.
(5) 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre fiili hizmet süresi zammından yararlandırılan ve Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınarak, Kanunun 40 ıncı maddesine göre fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak olanların fiili hizmet süresi zammı primleri, Kurumca belirlenen sürede tespit edilerek gönderilir.
(6) (Ek:RG-27/7/2016-29783) 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammı ve 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinin itibari hizmet süresi kapsamında sayılan işlerden olmadığı halde, 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde sayılan işler ve işyerlerine girecek nitelikte çalışması olanların 2008 Ekim ayı öncesi bu kapsamda geçen çalışmaları emeklilik yaş haddi indiriminden yararlanmak için aranan gün sayısı hesabında dikkate alınmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/09/2018 tarihli ve E....sayılı “Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi” konulu Genel Yazısının 3. paragrafında; "27/9/2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinin altıncı fıkrasında, 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammı ve 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinin itibari hizmet süresi kapsamında sayılan işlerden olmadığı halde, 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde sayılan işler ve işyerlerine girecek nitelikte çalışması olanların 2008 Ekim ayı öncesi bu kapsamda geçen çalışmalarının emeklilik yaş haddi indiriminden yararlanmak için aranan gün sayısı hesabında dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır." kuralına; 4. paragrafında; "Bu itibarla, insan sağlığına ilişkin işlerde ilgili kanunlarına göre sağlık meslek mensubu olmak 3/8/2018 talihinden önce geçen çalışma süreleri, emeklilik yaş haddi indiriminden yararlanabilmek için aranan 3600 gün hesabında dikkate alınmayacaktır." kuralına; 6. paragrafında; "Fiili hizmet süresi zammı kapsamında olan işyerlerinde çalışan sigortalıların çalışılan ayın bazı günlerinde kapsam dışı işlerde geçen süreleri ile kapsamda olan işlerde fiilen çalışmayarak işin riskine maruz kalmadıkları 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda belirtilen tatil günleri ile yıllık izin, ücretsiz izin, ücretli izin, sıhhi izin ve eğitim kurs süreleri 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında değerlendirilmeyecektir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5510 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle, fiili hizmet süresi zammından faydalanacak olan çalışanların, bazı sosyal güvenlik haklarını daha kısa sürede elde etmesine ve kendileriyle aynı fiili hizmet süresine sahip olan çalışanlara göre belirli oranlarda daha fazla mali imkanlardan yararlanabilmelerine imkan tanındığı, fakat çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, Kanun'da belirtilen işlerde fiilen çalışmaları ve fiilen yaptıkları işten dolayı söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları şartının arandığı; Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/09/2018 tarihli ve E....sayılı “Sağlık çalışanlarına fiili hizmet süresi zammı verilmesi” konulu Genel Yazısı ile Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen maddelerinde fiilen çalışma şartının yinelendiği ve hangi durumların fiili çalışma sayılacağına açıklık getirildiği, bu bağlamda resmi tatil, yıllık izin, ücretsiz izin, ücretli izin, sıhhi izin ve eğitim kurs sürelerinde yaptıkları işin risklerine maruz kalmayan çalışanların, bu süreler boyunca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayacağının kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre, 5510 sayılı Kanun'a uygun olarak düzenlendiği ve Kanun'da yer alan fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartına açıklık getirdiği görülen dava konusu Genel Yazı ve Yönetmelik hükümlerinde hukuka ve dayandığı üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 20. sırasına "İnsan sağlığına ilişkin işler" ibaresi eklenmesine ilişkin değişikliğin 03/08/2018 tarih ve30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bu tarihten önceki çalışmaların dikkate alınacağına ilişkin herhangi bir kanuni düzenlemenin de mevcut olmadığı göz önüne alındığında, bu tarihten önceki çalışmaların fiili hizmet süresi zammının hesaplanmasında dikkate alınmamasında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.