Danıştay 12. Daire 2018/8417 Esas 2021/3154 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/8417
Karar No : 2021/3154

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ...
VEKİLİ : Av. ...

2- ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ...Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığında BT Asb. Başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından;
1- 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrasının iptaline,
2- 2018 yılı Mayıs ayında zam ve tazminatlarının eksik ödendiğinden bahisle, durumunun yeniden değerlendirilerek, zam ve tazminatlarının kesinti yapılmaksızın ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ve 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine, karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, tam ve sağlıklı bir şekilde 10 yıldan fazla fiilen gemide görev yaptığı, daha sonra, depresif nöbet rahatsızlığı tanısı ile tedavi gördüğü, 2015 yılında ...Askeri Hastanesince "sınıfının kıta karargahı olmayan uygun kurum ve karargahlarında görev yapar", "denizin kara teşkillerinde görevlendirilmesi uygundur" yönünde karar verilmesi üzerine Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ...Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığına EH Operatörü görevine atandığı; karada görev yapması nedeniyle fiilen denizde görev yapan personelin aldığı ilave tazminatları almadığı, kara birliklerinde çalışan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı personelinin aldığı genel nitelikteki zam ve tazminatlardan yararlandığı; dava konusu düzenlemeye istinaden, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödendiği ve 2018 yılı Ocak-Nisan dönemi için ödenen fazla tutarın geri istendiği; dava konusu düzenlemeyle, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine engel teşkil eden rapor alanların zam ve tazminatlarında 2/3 oranında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödeme yapılmasının öngörüldüğü; böylece denizin kara birliklerinde çalışan diğer personelin tam olarak aldığı zam ve tazminatlardan, sadece akıl/ruh sağlığı hastalıklarına ilişkin rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmaya başlandığı, diğer hastalıklardan rapor alanların ise zam ve tazminatlarının tam olarak ödendiği; görevine başlarken tam ve sağlıklı olduğu halde, gemi görevi nedeniyle, sağlığında kayba uğradığı; ruh sağlığı hastalıkları kliniğinden verilen raporlara istinaden zam ve tazminatlarında kesinti yapmasının herhangi bir yasal gerekçesinin olmadığı, akıl/ruh sağlığına bağlı hastalıklardan rapor alan personel aleyhine ayrımcılık yapıldığı, başka hastalıklardan rapor alanlara göre daha düşük zam ve tazminat almasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
Davalı idareler tarafından; gemide görev yapmanın, işin niteliği ve çalışma koşulları bakımından, karada görev yapmaya nazaran daha zor olduğu, bu nedenle personelin yüksek düzeyde bedensel ve ruhsal dayanıklılığa sahip olması gerektiği; ayrıca denizde görev yapan personele, kara birliklerinde görev yapan personelin aldığı maaştan farklı olarak, sadece 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 17. maddesine göre, ek hizmet tazminatı (110-220-TL arasında) ödendiği; bu kapsamda, karada görev yapmanın daha kolay olması nedeniyle, personelin akıl/ruh sağlığı hastalıklarına dayalı olarak, fiilen gemi görevinin yürütemeyeceği yönünde aldığı sağlık raporlarında belirgin bir artış gözlemlendiği; alınan bu raporlarla gemi görevinden kara görevine bir kaçış olduğundan, gemide görev yapacak personel temininde güçlük yaşandığı; bu nedenle, dava konusu düzenlemeyle, gemide ve karada görev yapan personel arasında ayırt edici bir ücret-denge politikası uygunlanarak gemide çalışmanın teşvik edilmesinin amaçlandığı; bu düzenlemenin, dayanağı olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesine de uygun olduğu ve eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesiyle, askeri personele iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesinin öngörüldüğü; bu zam ve tazminatların hangi personele, hangi oranlarda ödeneceği, ödemeye ilişkin usul ve esaslar ile "görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından yapılacak kesinti oranının belirlenmesi" hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisinin verildiği görülmektedir.
926 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesine istinaden yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararıyla; görevin niteliği, işin güçlüğü ve riski, personel teminindeki zorluk gibi kriterler dikkate alınarak, fiilen gemide görev yapan askeri personel ile karada görev yapan askeri personelin zam ve tazminatlarının farklı belirlenmesinin mümkün bulunduğu; bu kapsamda, fiilen gemide görev yapan personele, kara birliklerinde görev yapan personele nazaran, teşvik edici nitelikte ilave zam ve tazminat verilebileceği gibi, sağlık mazereti nedeniyle gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personelin zam ve tazminatlarında (hastalıklar arasında ayrım yapılmaksızın) kesinti yapılması yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Söz konusu yetkiye istinaden yürürlüğe konulan ...tarih ve ...sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, 2018 yılına ilişkin olarak askeri personelin zam ve tazminatlarına ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş; anılan Kararın dava konusu edilen 8. maddesinin (a) fıkrasında ise, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alan askeri personelin zam ve tazminatlarının, tamamı yerine 1/3'ünün ödenmesi (diğer bir deyişle zam ve tazminatlarında 2/3 oranında kesinti yapılması) öngörülmüştür.
Dava konusu düzenleme uyarınca, fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden raporu bulunan askeri personelin; bu raporlarına dayanak teşkil eden rahatsızlıklarının "akıl ve ruh hastalıklarına" ilişkin olması halinde zam ve tazminatlarının 1/3 oranında, "diğer hastalıklardan" kaynaklanması durumunda ise kesinti yapılmaksızın tam olarak (3/3 oranında) ödeneceği anlaşılmaktadır.
Buna göre, sağlık mazereti nedeniyle rapor alarak gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personel arasında, hastalık türleri yönünden ayrıma gidilmesinde ve bu kapsamda sadece akıl/ruh hastalıkları nedeniyle rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmasında (akıl/ruh hastalıklarının bir kısmının uzun süre gemide görev yapılmasına bağlı olarak vazifeden kaynaklandığı ve bu hastalıklara ilişkin sağlık kurulu raporlarının da askeri hastaneler tarafından tanzim edildiği de dikkate alındığında), eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Kaldı ki, dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 926 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesinin son fıkrasında "görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin" sadece zam ve tazminatlarda yapılacak kesinti oranının belirlenmesi konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verildiği; hastalıklar arasında ayrım yapılması konusunda ise yetki verilmediği de açıktır.
Bu durumda, anılan Bakanlar Kurulu Kararında ve bu düzenlemeye istinaden davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından; dava konusu işlemlerin iptaline ve yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ...Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığı emrinde BT Ast. Sb. Kd. Başçavuş rütbesinde görev yapan davacı tarafından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 8. maddesinin (a) fıkrasının iptali ile bu karara dayanılarak tesis edilen maaş kesintisi işleminin iptali ve yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı ek 3. maddesinde, "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. Ancak; a) Sağlık ... izinleri, b) Kanser, ... izinleri, c) Hastalıkları ... hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca (Cumhurbaşkanınca) yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir. 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nin 127. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca” ibaresi “Cumhurbaşkanınca” şeklinde değiştirilmiştir.
Millî Savunma Bakanlığının talebi üzerine, Maliye Bakanlığının da görüşü alınmak suretiyle 926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi personele ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatı verileceği hakkındaki 2017/11178 sayılı Karar'ın yürürlüğe konulması, adı geçen Kanunun Ek 3 üncü maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu'nca 29/12/2017 tarihinde kararlaştırılmış olup, söz konusu Karar'ın 1. maddesinde, 926 sayılı TSK Personel Kanununun ek 3. maddesi gereğince, subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatının ödeneceği EK-1 ve EK-2 sayılı Çizelgelerde puan olarak gösterilmiş, 2. maddesinde de, bu Karar uyarınca ödenecek zam ve tazminatlar tutarının, Karara ekli Çizelgelerde yer alan puanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel için tespit edilmiş olan yan ödeme katsayısı ile çarpılması suretiyle belirleneceği, 8. maddesinin a) fıkrasında ise, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." hükmüne verilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun Ek 3. maddesi uyarınca, görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, yapılan işin riski, çalışma şartları, hayat ve sağlık bakımından tehlikelik durumu ve personelin temininde yaşanan güçlük gibi hususlar gözönüne alınarak Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde zam ve tazminatların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu hüküm uyarınca, Bakanlar Kurulunun, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Karar'ı eki Çizelgelerde belirtilen oranları aşmamak üzere zam ve tazminat miktarlarını ve bunların esas ve usullerini belirleme yetkisi bulunmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlıkta eksik düzenlemeden söz edilemeyeceği gibi dava konusu düzenlemenin de, dayanağı Yasa hükmüne aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğunun anlaşılması karşısında, iptali istenilen söz konusu düzenlemede hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, düzenleyici işlemin hukuka uygun bulunması karşısında, buna dayalı tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı gibi idarenin bu konuda tazminle yükümlü tutulmasına da hukuken imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, duruşma için önceden belirlenen 26/05/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ..., davalı Cumhurbaşkanlığı vekili Av. ...ile davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili Av. ...'nın ve Danıştay Savcısı ...'in katılımıyla açık duruşmaya başlanıldı. Taraflara usulüne uygun ikişer defa söz verildikten, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verildikten sonra, duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde geminde görev yapmakta iken, agresif nöbet rahatsızlığı nedeniyle bir süre tedavi görmüş ve ...Askeri Hastanesinin 11/06/2015 tarihli raporuyla, sınıfının kıta karagahı olmayan uygun kurum ve karargahlarda görev yapması gerektiğinden bahisle, hakkında "sınıfının uygun kadro yerlerinde görevlendirilmesi uygundur" şeklinde karar verilmesi üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ...Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığına EH Operatörü olarak kara görevine atanmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesinde; subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüş; bu ödemeye ilişkin usul ve esasların ise her yıl bir defa Bakanlar Kurulu kararıyla belirleneceği kurala bağlanmıştır.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla da, 01/01/2018 tarihinden geçerli olmak üzere, askeri personelin zam ve tazminatlarına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş; anılan Kararın 8. maddesinin (a) fıkrasında ise; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan Bakanlar Kurulu Kararı, Başbakanlığın ...tarih ve ...sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığınca, söz konusu Kararın 8. maddesinin (a) fıkrası gereği, 2018/Mayıs ayından itibaren, davacının zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmeye başlanmıştır.
Davacının 2018/Mayıs maaş bordrosunda zam ve tazminatlarının eksik ödendiğini tespit etmesi üzerine, durumun yeniden değerlendirilerek, zam ve tazminatlarının kesinti yapılmaksızın ödenmesi talebiyle 14/05/2018 tarihinde idareye başvurmuştur.
Deniz Kuvvetleri Komutanlığının ...tarih ve ...sayılı işlemiyle, davacının talebi reddedilmiş ve 2018 yılı Ocak-Nisan dönemine ait fazladan ödenen zam ve tazminat tutarlarının da bilahare geri alınacağı davacıya bildirilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İşbu dava açıldıktan sonra, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının ...tarih ve ...sayılı yazıyla, davacıdan 2018 yılı Ocak-Nisan dönemi için 2.849,68-TL tutarındaki asıl borcun faiziyle birlikte geri ödenmesi istenmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen ve idareye başvuru tarihi itibarıyla yürürlükte olan Ek 3. maddesinde;
"(Ek: 31/7/1970 - 1323/13 md.; Değişik: 20/1/1976 - 1933/1 md.) Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.
(Ek fıkra: 11/2/2014-6519/41 md.) Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
(Değişik: 11/2/2014-6519/41 md.) Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." kuralına yer verilmiştir.
Söz konusu düzenleme uyarınca 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarıyla subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
926 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesinin son fıkrasında 2014 yılında yapılan değişikliğe istinaden, 2017 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz” veya akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır” raporu alanlar ile göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir. Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu hüküm uygulanmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Son olarak, söz konusu personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarihli ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinde ise;
"a) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.
b) Görevini devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir.
c) Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alıan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu madde hükmü uygulanmaz." kuralı yer almıştır.
Anılan Kararın 10. maddesinde de, "Bu Karar ve eki Çizelgeler 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesi:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesinin birinci fıkrasıyla; subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara ise mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatların ödenmemesi kurala bağlanmış; bununla birlikte, sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri ile kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri; hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personelin kullandıkları hastalık izinlerinin 15 günü aşması durumunda dahi, zam ve tazminatlarının tam ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, 11/02/2014 tarih ve 6519 sayılı Kanun'un 41. maddesiyle yapılan değişiklikle, söz konusu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu düzenlemeyle, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisi verilmiştir.
Söz konusu yetkiye istinaden, askeri personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin usul ve esaslar, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ayrıntılı bir şekilde belirlenmiş; bu Kararın dava konusu edilen 8. maddesinin (a) fıkrasıyla da, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu Karar eki çizelgelerde belirlenen zam ve tazminatların tam ödenmesi yerine, 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Bakanlar Kuruluna yukarıda belirtilen mevzuatla tanınan bu takdir yetkisinin üst hukuk normlarına aykırı olarak veya kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Bu durumda, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören dava konusu düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği ve söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatasının bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup; zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) fıkrasında, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararı da bu yöndedir.

Dava konusu bireysel işlemin, "davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren kesinti yapılmasına" ilişkin kısmının incelenmesi:
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, işbu kararla, dava konusu edilen 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrasının
hukuka uygun olduğu saptanmış olup; davacının agresif nöbet rahatsızlığı nedeniyle bir süre tedavi görmesi ve ...Askeri Hastanesinin 11/06/2015 tarihli raporuyla da, sınıfının kıta karagahı olmayan uygun kurum ve karargahlarda görev yapması gerektiğinden bahisle, hakkında "sınıfının uygun kadro yerlerinde görevlendirilmesi uygundur" şeklinde karar verilmesi üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ...Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığına EH Operatörü olarak kara görevine atanması nedeniyle, davacının zam ve tazminatlarından kesinti yapılmasının (diğer bir deyişle, zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesinin) mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, dava konusu bireysel işlemin davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren davacının zam ve tazminatlarından kesinti yapılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu bireysel işlemin bu kısmının hukuka uygun olması nedeniyle, ortada tazmini gereken parasal bir hak da bulunmamaktadır.

Dava konusu bireysel işlemin, "davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine" ilişkin kısmının incelenmesi:
926 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesine istinaden, 2017 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından “denizin kıyı teşkillerinde çalışır” şeklinde raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenmesi öngörülmüş iken; 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrasında ise, zam ve tazminatlarının 2/3 oranı yerine, 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
2018 yılına ilişkin olan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 10. maddesiyle, bu Kararın 01/01/2018 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulacağı belirtilmiş ise de; anılan Karar, Başbakanlığın ...tarih ve ...sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilmesi üzerine, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren fiilen uygulamaya konulmuştur.
Milli Savunma Bakanlığı tarafından, 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde, bir önceki yıla ait Bakanlar Kurulu Kararına göre davacının zam ve tazminatları 2/3 oranında ödenmekte iken, Başbakanlığın söz konusu yazısının tebliği üzerine, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren, zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmeye başlanmıştır.
Bununla birlikte, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının ...tarih ve ...sayılı işlemiyle, davacının 2018 yılı Ocak-Nisan dönemine ait fazladan ödenen zam ve tazminat tutarlarının da bilahare geri alınacağı davacıya bildirilmiş ve işbu dava açıldıktan sonra, ...tarih ve ...sayılı yazıyla da, davacıdan 2018 yılı Ocak-Nisan dönemi için 2.849,68-TL tutarındaki asıl borcun faiziyle birlikte geri ödenmesi istenmiştir.
Kamu personeline hatalı olarak yapılan ödemelerin mahkeme kararı olmadan istirdadına idarenin karar verebileceğine ve istirdadın koşullarına ilişkin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında; idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu belirtilmiş, mezkur kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, yahut yapılan ödemelerde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmakta ise, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkân olmadığı; bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemelerde memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararı uyarınca, kamu personeline yapılan fazla ve yersiz ödemelerin, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın ilgililerden geri istenilmesi mümkün olmakla birlikte; yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi halleri dışında, fazladan yapılan ödemelerin, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresinde kalan kısmının geri istenebileceği açıktır.
Öte yandan; açık hata, kanunun açıkça yasakladığı bir işin yapılmasını, diğer bir deyişle herkes tarafından kolayca anlaşılabilecek kadar açık olan kurala aykırı davranılmasını ifade eder. Kanunların yorumlanması bazen teknik bir değerlendirmeyi gerektirdiğinden, her kanuna aykırılık halinin, açık hata olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Kanunda öngörülen koşullara ve işlemin unsurlarına göre somut olayda açık hata olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Somut olayın özelliklerine göre, kanuna aykırılık halinin, ilk bakışta farkedilebilecek ve herkes tarafından kolayca anlaşılabilecek nitelikte ise açık hatadan bahsetmek mümkündür.
Uyuşmazlık konusu olayda, 01/01/2018 tarihinden itibaren yürürlüğe konulması öngörülen 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, davacının zam ve tazminatlarının 01/01/2018 tarihinden itibaren 1/3 oranında ödenmesi gerekirken; anılan Kararın Başbakanlığın ...tarih ve ...sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilerek 2018 yılı Mayıs ayından itibaren geç uygulanmaya başlanması nedeniyle, 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde davacının zam ve tazminatlarının 2/3 oranında ödenmesinin açık hata kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararı gereği, davacıya yapılan hatalı ödemelerin, ancak işlem tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen kısmının geri istenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacıya fazladan yapılan en son ödemenin 2018 yılı Nisan ayında ödendiği dikkate alındığında, 60 günlük süre geçtikten sonra, 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde yapılan yersiz ödemelerin, 04/09/2018 tarih ve 313 sayılı işlemle geri istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Nitekim, benzer nitelikteki bir uyuşmazlıkta, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 19/04/2021 tarih ve E:2020/3157, K:2021/804 sayılı karar da bu yöndedir.
Dava konusu bireysel işlemin "davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine" ilişkin kısmının hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptandığından, anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrasının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. ...tarih ve ...sayılı dava konusu bireysel işlemin "davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren kesinti yapılmasına" ilişkin kısmının iptali istemi ile bu kısma ilişkin tazmin istemi yönlerinden DAVANIN REDDİNE,
3. ...tarih ve ...sayılı dava konusu bireysel işlemin "davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine" ilişkin kısmının İPTALİNE; anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ÖDENMESİNE,
4. Dava kısmen iptal-kabul, kısmen retle sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin haklılık oranı (1/3) gözetilerek ...-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ...-TL'lik kısmının davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, ...-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.