Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve icra inkâr tazminatına karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı-asıl davanın karşı davacısı iş sahibi, asıl ve birleşen davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise, ayıplı imalâttan kaynaklanan zararının tahsilini istemiş, mahkemece bozmaya uyularak asıl davanın usulen kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne ve davalının itirazının iptâli ile asıl alacağın %40"ı oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı-karşı davalının tüm, davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dava, İcra İflas Yasası"nın 67. maddesine dayanılarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir. İcra İflas Yasası"nın 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde davacı alacaklı yararına icra inkâr giderimine hükmedilmesi için alacaklının yaptığı icra takibine davalı borçlunun haksız olarak itiraz etmesi gerekmektedir.
Dava konusu somut olayda davacı-karşı davalı yüklenici, iş bedelinden bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı-karşı davacı aleyhine başlattığı ilâmsız icra takibine davalı iş sahibi borçlunun haksız itiraz ettiğinden bahisle itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr gideriminin tahsili talebinde bulunmuş; davalı-karşı davacı ise karşı davasında işin eksik ve ayıplı yapılması nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar toplanıp, mahallinde keşif yapılarak bilirkişilerden raporlar alınmış, tarafların alacak-borç durumları yargılama sonucu alınan bilirkişi raporlarına göre belirlenmiştir.
Bu durumda dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Takibe konu edilen alacak likid değildir. Davacı-karşı davalı yüklenicinin bakiye alacağının varlığı bilirkişi incelemesi sonucunda saptanmıştır. Davacı yararına %40 icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekir ise de; yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı-karşı davalının tüm, davalı-karşı davacının sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bent uyarınca davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm kısmının 3. bendinin 2. paragrafında yer alan "İtiraza konu 119.154,00 TL asıl alacağın %40"ı oranında tayin olunan 47.661,60 TL icra inkâr tazminatının birleşik davalı karşı davacı borçlu ... GEMİ İNŞ. SAN. ve TİC. A.Ş."den tahsili ile birleşik davacıya ÖDENMESİNE" cümlesinin karardan çıkarılmasına, yerine "Koşulları oluşmadığından davacı-karşı davalının icra inkâr giderimi isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına, kararın değişik bu hali ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-karşı davacı birleşen dosya davalısına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 10.770,73 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacı birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.