MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİ-TENKİS-TAZMİNİT


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis ve kamulaştırma bedelinin tahsili davası sonunda yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.10.2019 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı ... vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis ile kamulaştırma bedelinin tahsili isteklerine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ..."ın nizasız ve fasılasız 20 yıldan fazla süredir maliki olduğu 23 adet taşınmazını 2005 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında davacı mirasçılarına mal bırakmamak amacıyla ve muvazaalı olarak oğlu davalı ... adına tescilini sağladığını, Kandıra Kadastro Mahkemesi"nin 2005/484 esas sayılı dava dosyası ile kadastro tespitine itiraz talebi ile açtıkları davanın muris ..."ın halen hayatta olduğu gerekçesiyle redle sonuçlandığını, anılan davada tanık olarak dinlenen murisin taşınmazları davalıya bağışladığını beyan ettiğini, işlemin mirasçıdan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, olmazsa tenkise karar verilmesini, ayrıca davalıya devredilen bazı taşınmazlarda yapılan kamulaştırma nedeniyle ödenen kamulaştırma bedellerinin de miras payları oranında davalıdan tahsilini istemişlerdir.
Davalı, çekişmeli taşınmazlardan 8 adedinin zilyetliğini muris dışında 3. kişilerden satın aldığını, diğer taşınmazların zilyetliğini ise murisin bağış yoluyla devrettiğini, muvazaa olmadığını, murisin iradesine uygun olarak temlikin yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, tapusuz taşınmazların mülkiyetinin zilyetliğin devri sureti ile geçtiğinden bu tür temliklerde muvazaadan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 1924 doğumlu mirasbırakan ...’ın 27.11.2014 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak ikinci eşi ...’den olma çocukları davalı ... ile dava dışı Sefanur ve Mustafa ile üçüncü eşi Resmiye’den olma çocukları davacılar ... ve ...’nin kaldıkları, çekişme konusu 116 ada 29 parsel, 117 ada 13-28-41 ve 47 parsel, 123 ada 4-19-31-48-50-61-130-133 ve 135 parsel, 124 ada 70 ve 115 parsel, 142 ada 2 parsel, 143 ada 8 ve 20 parsel ile 144 ada 40-44-46 ve 49 parsel sayılı taşınmazların davalı ...oğlu ...’a ceddinden intikalen veresesi arasında taksime istinaden 20 yılı aşkın bir zamandır malik sıfatı ile zilyet olunduğundan söz edilerek senetsizden davalı adına kadastroca tespit ve tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği ve 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, mirasbırakanın asıl amacı bağış olduğu halde, mirasçısından mal kaçırmak amacı ile tapu sicilinde satış göstermek suretiyle yaptığı temliklerde görünürdeki satış akti muvazaa nedeniyle, gizlenen bağış akti ise şekil noksanlığı yönünden geçersizdir.
Ancak, tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar, taşınır mal niteliğindedir ve zilyetlikten ibaret olan hakkın devri suretiyle yapılan elden bağışlama sözleşmeleri hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle de gizlenerek yapılan bağışlama niteliğindeki tasarruf geçerlidir. Mirasbırakan tarafından tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri suretiyle gerçekleştirilen geçerli işlemlere karşı 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararının uygulama yeri yoktur.
Somut olayda; çekişme konusu taşınmazlar tapusuz olup, davalı adına senetsizden tespit görmüş olduğundan 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı ve muris muvazaasına ilişkin iddianın dinlenemeyeceği açıktır.
Öte yandan çekişme konusu taşınmazlar üzerinde herhangi bir kamulaştırma işlemi de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle çekişme konusu taşınmazlar bakımından tapu iptali ve tescil isteği ile kamulaştırma bedelinin tahsili istekleri bakımından davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacılar vekilinin bu yöne ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.
Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere, 6100 sayılı HMK’nın 297/2. maddesinde “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” düzenlemesi yer almaktadır.
Ne var ki, davacılar dava dilekçesinde, tapu iptali ve tescil isteği yanında kademeli olarak tenkis isteğinde de bulunmalarına rağmen, mahkemece bu yönde herhangi bir değerlendirme yapılmadan sonuca gidilmiştir.
Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak
miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler uyarınca inceleme ve değerlendirme yapılarak davacıların tenkis isteği yönünden de bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Davacılar vekilinin açıklanan gerekçeyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacılar vekili için 2.037.00. TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilen davalıdan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.