MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 10.02.2011 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 14.07.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.
Davalı ödeme savunmasında bulunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne itirazın iptaline ve asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Hükmü davalı temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş bedelinden kalan alacağın ödenip ödenmediği konusundadır.Yanlar arasında imzalanan 18.10.2005 tarihli sözleşmede işin tamamının 7.088,00 YTL + KDV bedelle yapılacağı kabul edilmiştir. Borçlar Kanunu’nun 365. maddesi uyarınca işin götürü bedelle kararlaştırılması halinde yüklenici sözleşmedeki bedeli alarak eseri tamamlamak zorundadır. Dava konusu olaydaki gibi, yüklenici eseri kısmen yapmış ise, yapılan işin bedeli, işin tamamlanan kısmının tüm işe göre fiziki oranının belirlenerek ve bu oranın götürü bedele uygulanması suretiyle saptanmalıdır. Taraflar arasında imzalanan 18.10.2005 tarihli sözleşme uyarınca daha önce açılan ve sonuçlanan Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2099/410 Esas 2009/585 Karar sayılı itirazın iptâli dava dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişi davacının yapmış olduğu işin bedelinin fiziki orana göre bedelini hesaplamış ve 5.854, 69 TL olduğunu tespit etmiştir, ancak mahkemece taleple bağlı kalınarak 4.193,15TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmiş ve bu hüküm temyiz edilmeden kesinleşmiştir.
Mahkemenin kabulünde de olduğu üzere yapılan iş bedeli toplamı 5.854,69TL"dir ve bunun 4193,15TL"si Gebze 1 Sulh hukuk mahkemesince tahsiline karar verilmiş, davacı davalının peşin 625 TL ödeme yaptığını kabul etmiştir.Bu durumda davacının alacak toplamı olan 5.854,69TL"den daha önce tahsiline karar verilen 4193,15 TL ve davacı yüklenicinin kabul ettiği 625,00 TL ödeme düşüldükten sonra kalan 1.036,54 TL üzerinden itirazın iptâline ve bu kabul oranına göre tarafların yargılama giderleriyle sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken 4193,15 TL üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda bir alacağa temerrüt faizi uygulanabilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, alacaklının yöntemine uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi ya da kararlaştırılan kesin vadede alacağın ödenmemiş olması gerekir (BK.madde 101). Somut olayda takipten önce davalıya keşide edilen ödeme talepli ihtar yoktur.Bu durumda işlemiş faiz isteminin reddi gerekirken miktarı konusunda inceleme dahi yapılmaksızın kabulü doğru olmamıştır
Yine İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca alacaklı lehine inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, icra takibine yapılan itirazın haksız olması gerekir. Davacı eseri kısmen ikmâl ettiğinden ve iş bedelinin mahkemece alınan bilirkişi raporu ile saptanması gerektiğinden, kısaca ortada likid bir alacak bulunmadığından inkâr tazminatı isteminin reddi yerine, inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Kararın yukarda yazılı nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıdaaçıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 29.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.