Sanık M. T."un çocukların cinsel istismarı suçundan 5271 sayılı CMK"nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatına ilişkin, Niğde Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.03.2008 gün ve 106-59 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.01.2013 gün ve 7094-487 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Suç tarihi itibarıyla nüfus kaydına göre mağdure onbeş yaşından küçük ise de, sanık ile isteğiyle kaçıp sanığın ailesi ile birlikte yaşadığı eve gelerek rızasıyla birden fazla ilişkiye girdikleri, daha sonra düğün merasimi yapıldığı, çocuklarının olduğu, evliliğin devam ettiği, sanığın; mağdurenin onyedi yaşında olduğunu zannettiğini, kendisine o şekilde söylediğini, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu raporunda, hastane doğumlu mağdurenin kayden onbeş yaşından küçük ise de bazen hormon gelişimi, beslenme gibi faktörlerle kemik yaşının doğum yaşından farklı olabileceği belirtilerek mağdurenin de kemik yaşının onaltı olduğunun bildirildiği, 18.07.2007 günlü oturumda mağdurenin dinlenmesi sırasında hazır olan psikolog bilirkişinin onyedi yaşlarında gözüktüğünü söyleyip, mahkemece mağdurenin onaltı yaşında olduğunun gözlemlendiği, tanıkların bu tespiti doğrular nitelikteki ifadeleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları ve dosyadaki tüm veriler dikkate alındığında, sanığın mağdurenin yaşı konusunda yanılgısının mümkün olduğu anlaşıldığından, TCK"nın 30. maddesindeki hata halinin mevcut olduğu sonucuna varılarak, sanık hakkında atılı suçtan CMK"nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, kasıt yokluğu nedeniyle beraat kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek bozulmasına, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan, hükmün üçüncü fıkrasındaki; "223/2-c maddesi gereğince beraatine" yerine, "223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresi yazılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.05.2013 gün ve 195008 sayı ile;
"...Sanığın aşamalardaki mağdurenin onyedi yaşında bulunduğunu zannettiğine ilişkin beyanının mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği ancak mağdurenin hastane doğumlu olduğu nazara alındığında hata hallerinin olayımızda mevcut olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkemenin beraat hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.05.2013 gün ve 5233-6908 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; çocukların cinsel istismarı suçundan sanık hakkında TCK"nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hükümlerinin uygulanma imkânı bulunup bulunmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
26.12.1992 tarihinde hastane doğumlu olarak dünyaya gelen ve ortaokul öğrencisi olan mağdure ile aynı mahallede ve evlerinin karşısında ikamet eden, mağdureden sekiz yaş büyük ve mağdurenin ağabeyinin arkadaşı olan sanığın uzun süredir tanıştıkları, sanığın kaza geçiren mağdurenin ağabeyini ziyaret amacıyla sık sık evlerine gidip geldiği, bu ziyaretlerin ardından bir yıl duygusal birliktelik yaşadıkları ve cinsel ilişkiye de girdikleri, mağdurenin hamile olduğunun anlaşılması üzerine kaçtıkları, daha sonra ailelerin anlaştıkları, dini nikâh yaptırmak istedikleri, ancak görüştükleri din görevlilerinin, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle dini nikâh kıymak istemedikleri, mağdurenin eniştesinin ev sahibi olan emekli bir imamın ısrarlar karşısında dini nikâh kıydığı, bu şekilde düğün yaparak evlenip sanığın ailesi ile birlikte yaşamaya başladıkları, sanığın başka bir suç nedeniyle cezaevine girmesi üzerine mağdurenin annesinin evine döndüğü,
Mağdurenin Cumhuriyet savcılığında; sanığı komşu olmaları nedeniyle tanıdığını, evlerine gidip geldiğini, ailesiyle de tanıştıklarını, sanığı ağabey bildiğini, onun da kendisini kardeş olarak gördüğünü, ancak kendisine karşı gizli niyeti olduğundan haberdar olmadığını, okula gittiğini, okullar tatil olduktan iki hafta kadar sonra haziran ayı sonlarında evde yalnız iken sanığın bir arabayla eve gelerek kendisini kolundan tutup zorla arabaya bindirdiğini ve evlerine götürdüğünü, evde kimse olmadığını, evde zorla cinsel ilişkiye girdiğini, kaçırma ve cinsel ilişki anında bağırdığını, ancak sanığın evinin müstakil olması nedeniyle sesini duyan olmadığını, kaçırdığı gün iki kez ilişkiye girdiklerini, daha sonra birer gün arayla toplam beş altı kez ilişkiye girdiklerini, kızlığını bozduğunu, bu süre içerisinde eve kimse gelmediğini, iki hafta sonra sanığın annesi ve kardeşinin eve geldiklerini, iki hafta boyunca kapının sürekli kilitli olduğunu, daha sonra annesinin sanık tarafından kaçırılıp ırzına geçildiğini öğrendiğini, sanığın düğün yapma teklifini kabul etmek zorunda kaldığını, iki ay sonra düğün yaptıklarını, düğünden önce ismini bilmediği bir şahıs tarafından nikahının kıyıldığını, hamile olduğunu annesinin düğün sırasında öğrendiğini, bu nedenle düğüne karşı çıkamadığını, sanığın annesi ve kardeşi ile birlikte aynı evde yaşadığını, sanığın başka bir suç nedeniyle cezaevine girmesi üzerine annesi ve kız kardeşinin, eşyalarını alıp kendisini annesinin evine gönderdiklerini, bu nedenle şikayetçi olduğunu, beş aylık hamile olduğunu, yaşının kimliğinde yazıldığı gibi olduğunu, küçük yazılmasının söz konusu olmadığını, kimlikteki yaşının gerçeği gösterdiğini,
Duruşmada zorunlu vekili ve psikolog bilirkişi huzurunda; olaydan bir sene öncesine kadar sanık ile aralarında gönül bağı bulunduğunu, birbirlerini sevdiklerini, sanığın ailesinin kendisini istediğini, ancak annesinin vermediğini, bunun üzerine rızası ve isteğiyle kaçtığını, sanığın ablasının evinde kaldıklarını ve cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra annesinin razı olduğunu ve düğün yaptıklarını, sanığın başka suçtan cezaevine girmesinin ardından ailesinin kendisini istemediğini, bu nedenle annesinin yanına döndüğünü, şikâyetçi olmadığını, sanıkla yeniden birlikte olmak istediğini beyan ettiği,
Sanık M.T."un Cumhuriyet savcılığında; mağdurenin komşusu olduğunu, daha önce kendisi ile konuştuklarını ve mağdurenin annesinin izni ile resmi ya da dini nikâh olmadan düğün yapıp cinsel ilişkiye girdiklerini, başka bir suç nedeniyle cezaevine girdiğini, mağdurenin de annesinin evine gittiğini, mağdurenin onyedi yaşında olduğunu söylediğini, evlenmeden önce nüfus cüzdanını görmediğini, evlendikten sonra yaşının küçük olduğunun ortaya çıktığını, yaşını büyütmek istediğini, mağdure kaçtığı için gerçekleştiremediğini, mağdureyi zorla kaçırıp cinsel ilişkide bulunmadığını,
Sorguda; mağdure ile kendisi rızası ve annesinin izni ile düğün yaparak evlendiğini, akabinde birden çok kez cinsel ilişkiye girdiklerini, hamile olduğunu, zorla kaçırmadığını, kendi gönlüyle düğünle geldiğini,
Duruşmada ise; mağdure ile ailelerinin rızasıyla düğün yaparak evlendiğini, onyedi yaşında olduğunu zannettiğini, düğünden sonra karı koca olduklarını, düğünden bir ay önce aile arasında söz yaptıklarını, mağdurenin annesinin rıza gösterdiğini, söz kesildikten birkaç gün sonra evlerinde annesi yokken cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra düğün yaptıklarını, söz kesilmeden önce mağdurenin annesinin bilgi ve rızası dâhilinde sürekli olarak evlerine gidip geldiğini ve orada kaldığını, bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini, ardından sağlık ocağına götürdüğünü, mağdurenin hamile olduğunu, düşük tehlikesi bulunduğunu söylediklerini ve cinsel ilişkiye girmeyi yasakladıklarını, bir daha cinsel ilişkiye girmediklerini,
Yazılı savunmasında da; mağdure ile altı yıldır tanıştıklarını, bir yıl nişanlı kaldıktan sonra evlendiklerini, yaşını bilmediğini, onyedi yaşında olduğunu sandığını, ailesinin yaşının küçük olduğunu söylemediğini, güvendiği için nüfus cüzdanına bakmadığını, kemik yaşının tespit edilmesini istediğini belirttiği,
Çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yardım etmekten hakkında kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan T. T."un; sanığın ablası olduğunu, sanığın evlerinin karşısında bulunan mağdurenin evine gidip geldiğini, kendisini uyardığını ve yetişkin kızları bulunduğunu söylediğini, altı ay sonra aralarında duygusal ilişki olduğunu öğrendiğini, mağdure ile görüştüğünü, mağdurenin kardeşini sevdiğini ve evleneceğini söylediğini, üç ay sonra birlikte kaçtıklarını, üç dört gün sonra eve geldiklerini, mağdureye neden kaçtıklarını sorduğunda cinsel ilişkiye girdiklerini, iki buçuk aylık hamile olduğunu söylediğini, mağdurenin annesine durumu anlattıklarını ve yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikâh yapamayacaklarını söylediklerini, mağdurenin annesinin; "düğün yapın, yaşı dolunca resmi nikâh yaparsınız" dediğini, bunun üzerine bir süre sonra düğün yaptıklarını,
Duruşmada ise ilk ifadesinden farklı olarak; mağdurenin onyedi yaşında olduğunu söylediğini, sanığın çoğunlukla mağdurenin evinde kaldığını, mağdureyi istemeye annesi ve sanık ile birlikte gittiklerini ve düğün yaptıklarını beyan ettiği,
Çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yardım etmekten hakkında kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan F. T."un; oğlu olan sanığın mağdurenin evine gidip gelmeye başladığını, kendisini bu konuda uyardığını, üç dört ay sonra kaçtıklarını, mağdurenin annesine gittiğini ve durumu anlattığını, mağdurenin annesinin düğün yapılmasını istediğini, kendisinin de kızının yaşının küçük olduğunu söylediğini, mağdurenin annesinin sorun olmayacağını söylediğini, düğün yaptıklarını, ancak mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle nikâh yapamadıklarını,
Duruşmada ise ilk ifadelerinden farklı olarak; mağdureyi oğluna istemek için kızı ile birlikte gittiklerini, mağdurenin annesinin de kabul ettiğini, düğün yaptıklarını, mağdurenin yaşının küçük olduğunu evlendikten sonra öğrendiğini,
Şikayetçi M. A.ın başvuru dilekçesinde; ortaokul öğrencisi olan kızının sanık tarafından kaçırıldığını, yaşı küçük olduğu için nikâh yapamadıklarını,
Cumhuriyet savcılığında; sanığın oğlunun arkadaşı olduğunu, oğlunun kaza sonucu geçici süreyle yatağa bağlı bulunduğunu, sanığın bu hastalık sürecinde oğlunu ziyaret için sürekli evlerine geldiğini, kızına "bacım," kızının da ona "ağabey" dediğini, sanığın ne yapıp edip kızını kandırdığını ve gönlünü çeldiğini, kendisinin haberi olmaksızın aralarında gönül ilişkisi başladığını, beş ay önce de evde olmadığı bir zamanda kızını evine götürerek rızasıyla ırzına geçtiğini, bu olayı çok sonra öğrendiğini, iki buçuk ay önce evde misafiri ile ilgilendiği sırada kızına mesaj çekip rızasıyla kaçırdığını, kızını aradığını, ancak bulamadığını, sanıktan şüphelenmediğini, daha sonra sanığı telefonla aradığını, sanığın kızını kaçırdığını kabul edip, "kimseye şikâyet etme, yoksa seni ve çocuklarını yaşatmam" diyerek tehdit ettiğini, korktuğu için kendisini şikâyet edemediğini, o günden sonra kendisine kızını göstermediklerini, bir buçuk ay önce kızını getirdiklerini, düğün yapacaklarını söyleyerek bırakıp gittiklerini, kızına yalvardığını, sanığın hırsız olduğunu, ona varmaması gerektiğini söylediğini, kızının sanıkla evleneceğini söylediğini, sebebini anlamadığını, imam nikâhı ile evlendikten sonra bir gün hasta olduğunu söyleyerek kendisinde bulunan kızına ait yeşil kartı istediklerini, bu aşamada kızının hamile olduğunu öğrendiğini, kızının kaçmadan önce hamile kaldığını anladığını, iki hafta kadar önce sanığın hırsızlık suçundan cezaevine girdiğini, kızının sanığın annesi ve kız kardeşiyle geçinemediği için eve gelmek istediğini, sanığın annesi ve kız kardeşinin eve gelip sanığı ziyarete gittiklerini, sanığın artık kızını istemediğini, bu nedenle yüzüğü ve eşyaları geri vermesini, çocuğu da kabul etmediğini söyleyerek eşyaları alıp gittiklerini, bu nedenle şikâyetçi olmaya karar verdiklerini,
Duruşmada; sanığın kızı ile kaçmadan önce evlerine gelip gittiğini, kaçtıktan sonra düğün yapıldığını, kızı ile sanığın karı koca olarak yaşamaya başladıklarını, bu olayı kızına sorduğunda sanığın kendisini zorla kaçırdığını, daha sonra ise rızası ile kaçtığını söylediğini, kızının hastanede dünyaya geldiğini, kayıtlarının doğru olduğunu, eşinin kızını doğumdan üç yıl sonra nüfusa yazdırdığını, kızını onyedi yaşında bulduğunu, nüfus kaydına göre ise onbeş yaşında olduğunu, şikâyetçi olmadığını beyan ettiği,
Tanık H.Ö."nın; mağdurenin ablası ile evli olduğunu, üç dört ay kadar önce mağdurenin evlerinin karşısında ikamet eden sanıkla arkadaşlık ettiğini duyduğunu, annesine sanığın iyi biri olmadığını, hırsızlık yaptığını, onu eve almamasını, kızıyla ilişkisini bitirmesi gerektiğini söylediğini, ancak kayınvalidesinin kendisine ters tepki vererek, bu işe karışma dediğini, bu şekilde tepki alınca ne biliyorsan öyle yap, ben seni uyarmak istedim dediğini ve olayı kapattığını, kayınvalidesinin bu konuyu sanığa söylediğini, sanığın bir iki kez kendisine "hakkımda ileri geri konuşuyormuşsun, o eve istediğim gibi girer çıkarım, sen karışamazsın" dediğini, olay günü kayınvalidesinin kendisini arayıp sanığın kızını kaçırdığını söylediğini, bir hafta sonra da düğün davetiyesi gönderdiğini, kayınvalidesine mağdurenin yaşının küçük olduğunu, düğün yapamayacağını söylediğini, kayınvalidesinin; "kaçmışlar, bu saatten sonra ne yapayım, bari düğünlerini yapsınlar" dediğini, düğünde sağdıç olduğunu, sanığın ailesinin daha önceden imam nikâhı kıydırmak istediğini, ancak mağdurenin yaşı küçük olduğu için hocaların buna yanaşmadığını, sanıkla birlikte ev sahibi olan emekli imama gittiklerini, onun da mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle kabul etmediğini, sanığın ısrarı üzerine kabul ettiğini ve evinde nikâhı kıydığını, kayınvalidesinin her şeyden haberi olduğunu, kendisine mağdurenin yaşı küçük olduğu için emniyete gidip şikâyetçi olması gerektiğini söylemesine rağmen düğün yaptırdığını,
Tanık N. C."ın kollukta; mağdurenin komşusu olduğunu, mağdure ile sanığı beş altı yıldır tanıdığını, birbirlerini sevdiklerini, birlikte gezdiklerini, annesinin sanığı evlerine çağırdığını, daha sonra düğünlerinın olduğunu, duruşmada ise; mağdurenin boylu poslu güzel bir kız olduğunu, kendisinin ve annesinin söylediğine göre onyedi yaşında bulunduğunu bildiğini,
Tanık S. K."nün; sanık ile mağdurenin birlikte gezdiklerini, annesinin de buna izin verdiğini, daha sonra aileler arasında düğün yapıldığını, mağdurenin kaç yaşında olduğunu bilmediğini beyan ettiği,
Adli Tıp Kurumu Niğde Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; "resmi nikâh olmadan imam nikâhı yaptırmak eyleminin anlam ve sonuçlarını kavrayacak derecede fiili algılama ve fiil ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş, farik ve mümeyyiz olduğu, beyanına itibar edilmemesi için tıbbi bir nedenin bulunmadığı; görünüşü, bedensel gelişimi, konuşma ve harici haline göre fizyonomik olarak ondört onbeş yaşlarında gözüktüğü, yaş tayininin kemik yaşı ile tespitinin uygun olduğu,"
Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu Raporuna göre de;
"27.06.2007 olan film çekilme tarihi itibarıyla onyedi yaşının içerisinde olduğu, olay tarihinde radyolojik olarak onaltı yaşın içerisinde bulunduğu ancak onaltı yaşını bitirmediği, 26.12.1992 nüfus kayıtlı olduğunun belirtildiği, bazen kemik yaşının hormon, beslenme veya genetik gibi faktörlerin tesiri ile gerçek yaşa göre daha büyük çıkabileceği tıbben bilinmekle, 25.10.1992 doğum tarihine uygun yaşta olduğunun tespit edildiği,"
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden alınan nüfus kaydından mağdure ile sanığın 08.10.2010 tarihinde resmi nikâhlı olarak evlendikleri,
Anlaşılmaktadır.
01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu tutulacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilemeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK"nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.
Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK"nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısı esaslı bir hata niteliğinde olursa, bu takdirde fail TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin fiziki görünümü nedeniyle yaşına ilişkin bir takım tereddütler olsa da, Adli Tıp Kurumu Raporunun sonuç kısmında doğum tarihiyle uyumlu bir yaşta olduğunun belirtildiği, kaldı ki sanık ile aynı yerde ikamet ettikleri, evlerinin karşı karşıya olduğu, altı yıldır tanıştıkları, arkadaşlıklarının son bir yılının duygusal nitelik taşıdığı, sanığın kaza nedeniyle evde yatmakta olan mağdurenin ağabeyinin arkadaşı olduğu, evlerine gidip geldiği, kız kardeşinin beyanına göre çoğunlukla mağdurenin evinde kaldığı, hatta mağdurenin evine sık gitmemesi konusunda annesi ve kız kardeşi tarafından uyarıldığı, bu süreçte mağdure ile cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin hamile kaldığı, bu durumun anlaşılması üzerine birlikte kaçtıkları, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikah yapamadıkları, müracaat ettikleri din görevlilerinin aynı gerekçe ile dini nikah yapmaktan kaçındıkları, mağdurenin eniştesi olan emekli bir imamın ısrarlar üzerine dini nikah kıydığı, öte yandan mağdurenin ortaokul son sınıf öğrencisi olduğu sabit bulunan olayda, suç tarihi itibarıyla yirmiiki yaşında bulunan sanığın, yakın komşusu ve arkadaşının kız kardeşi olmasının yanında, evlerine gidip gelmesi ve gece yatıya kalması nedeniyle yakından tanıdığı ortaokul üçüncü sınıf öğrencisi mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı hususları birlikte göz önüne alındığında, sanık hakkında TCK"nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartları bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanığın üzerine atılı çocukların cinsel istismarı suçunun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, beraatına hükmolunması isabetsiz bulunduğundan, itirazın kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.01.2013 gün ve 7094-487 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Niğde Ağır Ceza Mahkemesinin 04.03.2008 gün ve 106-59 sayılı hükmünün, sanığın üzerine atılı çocukların cinsel istismarı suçunun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.