2-Davalı idare vekili cevap dilekçesinde görev itirazında bulunmuş;  Ankara 2.İş Mahkemesi, 24.6.2013 tarihli 1.celsede, E:2012/1353 sayı ile görev itirazının reddine karar vermiş; davalı idarece, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle Danıştay Başsavcılığına gönderilmek üzere dilekçe verilmesine karşılık, Mahkemece talep doğrultusunda işlem yapılmamıştır.

3-Davacı vekili, 31.12.2013 havale tarihli dilekçe ile, dava dilekçesindeki miktarların ıslahını talep etmiştir.

4- Ankara 2.İş Mahkemesi, 4.2.2014 gün ve E:2012/1353, K:2014/133 sayı ile uyuşmazlığın esasını inceleyerek davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar vermiş, bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

5- Yargıtay 22.Hukuk Dairesi;9.6.2016 gün ve E:2015/3721, K:2016/17324 sayı ile “(…)  Uyuşmazlık; çalışma ilişkisinin niteliğinin, buna dayalı olarak da anılan davada iş mahkemesi yönünden yargı yolunun caiz olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Anayasanın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen "diğer kamu görevlileri’ kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih kanun koyucunun takdir alanı içindedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca, kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

Sözleşmeli personel, 657 sayılı Kanunda sayılan dört istihdam türünden biri olarak, memurluk sistemine, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisna olup, bu kapsamda çalıştırılanlar, kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmışlardır. Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan “irade serbestisi” sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Yapılan sözleşmeler, iş hukukundaki “iş sözleşmelerinden farklı olarak “idari hizmet sözleşmeleri” niteliğinde bulunmaktadır.

Kamuda sözleşmeli personel çalıştırılması ile ilgili bir çok düzenleme yapılmıştır. Bunlar; 657 sayılı Kanun"un 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 399 sayılı KHK’ye göre istihdam edilen sözleşmeli personel, Sağlık Bakanlığında 4924 sayılı Kanun çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli sağlık personeli, 5393 sayılı Belediye Kanununa göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 375 sayılı KHK’ya göre istihdam edilen sözleşmeli bilişim personeli, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun ek geçici 16. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel, Teşkilat Kanunlarına ve diğer kanunlara göre istihdam edilen sözleşmeli personel (Kadro karşılığı sözleşmeli personel, düzenleyici ve denetleyici kuramlarda istihdam edilen sözleşmeli personel, diğer teşkilat kanunları çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personel) ilişkin düzenlemelerdir.

Bir diğer istihdam şekli olan “işçi” ise, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddeye göre; “işçi” bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak ifade edilmektedir. İşçi sıfatının kazanılması iş sözleşmesinin varlığına dayandığından, her şeyden önce ortada tarafların serbest iradeleriyle kabul edilmiş bir sözleşme ilişkisinin bulunması zorunludur. İş Kanunu"na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya İş Kanunu"na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm görevi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu"nun 1. maddesi uyarınca iş mahkemelerine verilmiştir.

“Sözleşmeli personel” atamayla değil, işçiler gibi sözleşme ile çalıştırılmaktadır. Bağlı bulundukları sözleşme, iş hukukunda geçerli irade serbestisine dayanan iş sözleşmesinden farklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliği taşımaktadır.

Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, idare ile imzalanması, konusunun kamu hizmetine ilişkin olması, özel hukuku aşan koşulları içermesi, belirli bir süreyi kapsaması gerekir.

Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının belirlenebilmesi için sözleşme taraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zaman yeterli olmayabilir. Bu takdirde idare ile karşı taraf arasında akdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek, tarafların, idareye kamu gücünden doğan üstün yetkiler tanımak suretiyle sözleşmeye idari sözleşme niteliği vermek amacında olup olmadıklarının araştırılması gerekmektedir. Özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olmayan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmelerin en belirgin özelliğidir.

Bu hükümler, özel hukuku aşan şartlar olarak nitelendirilir. Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur.

Özel sözleşmelerde taraflar, kanunların öngördüğü sınırlar içinde, sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini, bağlantı kuracakları kişileri serbestçe seçebilirler. Buna karşılık, idari sözleşmelerde, çerçevesini oluşturan kanuni mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamaktadır.

Bu sebepledir ki; özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilmektedir. (Ş. Gözübüyük Yönetim Hukuku Ankara 1983 sahife 198-199) 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu"nun "Personelin Statüsü ve mali haklar" başlığını taşıyan 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında Sağlık Bakanlığının, aile hekimliği hizmetlerini yürütmek için kimleri sözleşmeli olarak çalıştırabileceği ya da kimleri görevlendirebileceği açıklanmıştır. Üçüncü fıkrasında, Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarında kadroya bağlı olarak uzman tabip, tabip, ebe, hemşire ve sağlık memuru olarak çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olarak çalışmaya başlayanların, kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personel talep ederse eski görevine atanacağı ve sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirileceği, yine Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı statüsüne geçenler de eğer önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isterlerse, eski kuramlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanacakları ve bu Kanun kapsamındaki çalışmalarının hizmet sürelerinde dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Aile hekimliği hizmetinin esasları Kanun’un 5. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, kişilerin aile hekimine kaydının yapılacağı, her bir aile hekimi için kayıtlı kişi sayısının, asgari 1000, azami 4000 olacağı, aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz sunulacağı, acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıyla ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde bu hizmetlerin yerine getirileceği, acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuranlardan katkı payı alınacağı, bu katkı payı tutarının, Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirleneceği, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı, aile hekimlerinin şahsi kayıtlarının ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulacağı, aile hekimlerinin kullandığı kayıtların, kişilerin sağlık dosyaları ile raporların, sevk belgesi ve reçete gibi belgelerin, resmi kayıt ve evrak niteliğinde olduğu ve bunların hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredileceği, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ile resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenleneceği hususları vurgulanmıştır.

Kanun"un, 8. maddesinin birinci fıkrasında, hangi hususların Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği sayılmış ve maddenin ikinci fıkrasında da, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususların ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren sebeplerin, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu"nun üçüncü maddesinin ikinci fıkrasının, ikinci tümcesinin bir kısmı ile son tümcesinin, beşinci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü tümcesinin ve sekizinci maddesinin ikinci fıkrasının bir kısmının iptali istemiyle açılan davada (Anayasa Mahkemesinin 21.02.2008 gün ve 2005/10 esas 2008/63 sayılı kararı), Yüksek Mahkemece iptali istenen düzenlerden, Kanun’un 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesi dışındaki iptal istemlerin Anayasaya aykırılık oluşturmadığına hükmetmiştir.

Yüksek Mahkemece, Kanunun üçüncü maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesinin iptali isteminin reddine dair verilen kararın gerekçesinde özetle; dava konusu tümceyle, Sağlık Bakanlığı tarafından, bu Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli arasından, sözleşmeli olarak çalıştırılan ya da görevlendirilenler dışında, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye"de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının, Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceği, Anayasanın 128. maddesi çerçevesinde Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercihin yasa koyucunun takdir alanı içinde olduğunu, Kanun kapsamında çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere uzman Tabip Aile Sağlığı elemanlarının idari hizmet sözleşmesi yapılarak çalıştırılabileceğini, bu çalışma şeklinin Anayasanın 128. maddesi kapsamında olduğundan iptali istenen kuralın Anayasaya aykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının davalı Sağlık Bakanlığına ait Aile Sağlığı Merkezi işyerinde, 5258 sayılı Kanun kapsamında hemşire olarak çalıştığı hususu tartışmasızdır. Yukarıda belirtilen maddi ve kanuni olgular gözetildiğinde, davacının “sözleşmeli personel” olarak görev yaptığı, taraflar arasında akdedilmiş bulunan idari sözleşmeye dayalı uyuşmazlığın çözümünün iş mahkemesinin görev alanına girmediği anlaşılmakta olup, anlaşmazlığın çözüm yeri idari yargı olduğundan davanın yargı yolu caiz olmaması sebebiyle usulden reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA…” karar vermiştir.

6- ANKARA 2.İŞ MAHKEMESİ; 17.11.2016 gün ve E:2016/726, K: 2016/664 sayı ile, “(…) Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; 04/02/2014 gün ve 2012/1353 E, 2014/133 K nolu kararla davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 09/06/2016 gün ve 2015/3721 E, 2016/17324 K no"lu kararı ile "... Uyuşmazlık; çalışma ilişkisinin niteliğinin, buna dayalı olarak da anılan davada iş mahkemesi yönünden yargı yolunun caiz olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

...Somut olayda, davacının davalı Sağlık Bakanlığına ait Aile Sağlığı Merkezi işyerinde, 5258 sayılı Kanun kapsamında hemşire olarak çalıştığı hususu tartışmasızdır. Yukarıda belirtilen maddi ve kanuni olgular gözetildiğinde, davacının “sözleşmeli personel” olarak görev yaptığı, taraflar arasında akdedilmiş bulunan İdari sözleşmeye dayalı uyuşmazlığın çözümünün iş mahkemesinin görev alanına girmediği anlaşılmakta olup, anlaşmazlığın çözüm yeri idari yargı olduğundan, davanın yargı yolu caiz olmaması sebebiyle usulden reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle mahkememiz kararının bozulmasına karar vermiştir.

Usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilamına uyularak Yargıtay Bozma Kararı gereğince HMK. 114/1-b maddesi gereğince yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle aynı yasanın 115/2.maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesinin gerekli olduğu sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM; Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

HMK. 114/1-b maddesi gereğince yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle aynı yasanın 115/2.maddesi gereğince davanın usulden reddine…” karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

7- Davacı vekilinin talebi üzerine Ankara 2. İş Mahkemesince,  27.12.2016 tarihli yazı ile dosya İdare Mahkemesine gönderilmiş; dosyanın tevzi edildiği Ankara 14.İdare Mahkemesi;12.1.2017 gün ve E:2017/58, K:2017/98 sayı ile, Ankara 2. İş Mahkemesi"nin 17.11.2016 tarih ve E:2016/726, K:2016/664 sayılı görevsizlik kararının kesinleşmesini takiben davacı tarafından, 2577 sayılı Kanunun 3. maddesi hükmüne uygun bir şekilde düzenlenecek dava dilekçesi ile söz konusu işlemlerin iptali istemiyle Mahkemelerinde dava açılması gerekirken, bu yol izlenmeyerek açılan davanın anılan Kanun maddesi hükmüne uygun olmadığı gerekçesiyle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3. maddesi hükmüne uygun olmadığından, aynı Kanunun 15. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca bu kararın tebliğini izleyen (30) gün içerisinde yeniden dava açılmak üzere dava dilekçesinin reddine karar vermiştir.

8- Davacı vekili bunun üzerine; müvekkilinin toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılması için Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası tarafından TC. Sağlık Bakanlığına yazılan 27.09.2011 tarih ve 1968 sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığı Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü Aile Sağlığı Merkezi’ne yazılan 27.09.2011 tarih ve 1973 sayılı yazılarına karşı cevap verilmemesi ve ödeme yapılmaması yönündeki zımni ret işlemlerinin iptali ile, müvekkili davacının hak kazandığı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ve kendisine ödenmesi gereken alacaklara 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 53.maddesine göre temerrüt tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek banka işletme kredisi faizi işletilerek müvekkiline ödenmesine karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

9- Ankara 14.İdare Mahkemesi;1.3.2017 gün ve E:2017/566, K:2017/789 sayı ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun 14/3-a,  15/1-a ve 33/3. Maddeleri uyarınca davanın yetki yönünden reddine, dava dosyasının yetkili Diyarbakır İdare Mahkemesi"ne gönderilmesine karar vermiştir.

10- DİYARBAKIR 1.İDARE MAHKEMESİ; 12.12.2017 gün ve E:2017/772 sayı ile, “(…) 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye yetkilidir." Aynı maddenin 2. fıkrasında, "Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kuramlarınca da muvafakati verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının Önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle sağlık uygulamasında, kamu görevlilerinin yanı sıra diğer sağlık görevlilerinin de kamu görevlisi sıfatı olmadan istihdamına olanak sağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 26.07.2011 tarihli Valilikçe onaylanan Personel Hareketleri Onayında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince kamu görevlisi olmayan sözleşmeli aile sağlığı elemanı olarak istihdam edilmek üzere pozisyon tahsis edilmesi nedeniyle Diyarbakır Kayapınar 1 Nolu Aile Hekimliği Birimi ile sözleşme imzalayarak aile sağlığı elemanı olarak göreve başlaması uygun bulunan davacı ile Sağlık Bakanlığı adına Diyarbakır Valiliği arasında 28.07.2011 tarihinde 5258 sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı Aile Sağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesinin imzalandığı, Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde aile sağlığı elemanı olarak göreve başladığı, davacının Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası üyesi olduğu, davacıyı temsilen üyesi olduğu Sendika vekili tarafından, davacının üyesi olduğu Sendika ile Davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca toplu iş sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin maddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerin üyesi A.D."a uygulanması ve her ay bir yevmiye tutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesaba yatırılması yönünde Sağlık Bakanlığı"na ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü’ne yapılan 27.09.2011 tarihli başvuruların zımnen reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle Ankara 2. İş Mahkemesi’nde açılan davada Ankara 2. İş Mahkemesi"nin tarih E:2016/726, K:2016/664 sayılı kararıyla uyuşmazlığın görüm ve çözümünde idari yargının görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İdari sözleşmeler içinde yer alan idari hizmet sözleşmesi, kamuda istihdam edilen ve işçi sayılmayan kişilerle idare arasında akdedilen bir sözleşme türüdür ve söz konusu kişiler 657 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki dört istihdam türünden birini oluşturur. Bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir

Aile hekimliği uygulamasında istihdam edilen kamu görevlisi olmayan kişilerin diğer kamu görevlisi sayılamayacakları, bunların, farklı bir kategoriyi oluşturduğu ve kamu hukukundan çok özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları görülmektedir.

5258 sayılı Yasa incelendiğinde, bu kategoridekilerin idare karşısında güçsüz bırakılmadıkları, tersine karşılıklı iradelerin uyuşması esasına dayanan ve özel hukukun öngördüğü bir hizmet sözleşmesinin söz konusu olduğu anlaşıldığından bu durumdaki personelle idare arasında imzalanan sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Davacının üyesi olduğu Sendika ile davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Sendika arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin Birinci Bölümünün 4. maddesinin, (a) fıkrasında, bu işletme toplu iş sözleşmesinin Sağlık Bakanlığı ve Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezi Başkanlığına bağlı sağlık işkolundaki işyerlerini ve bu işyerlerinde çalışan taraf sendika üyesi işçileri kapsayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda, Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde kamu görevlisi olmayan sözleşmeli aile sağlığı elamanı olarak görev yapan ve işçi sendikası üyesi olan davacının, sağlık iş kolundaki işçileri kapsayan toplu iş sözleşmesi uyarınca talep ettiği toplu iş sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin maddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerin Üyesi A.D."a uygulanması ve her ay bir yevmiye tutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesaba yatırılması yönünde Sağlık Bakanlığı"na ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü"ne yapılan 27.09.2011 tarihli başvuruların zımnen reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün Adli Yargının görevinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun"un 19. maddesi uyarınca Ankara 2. İş Mahkemesi"ne ait E:2016/726 esas sayılı dava dosyasının temin edildiği görülerek görevli yargı yerinin belirlenmesi için dava dosyasının Ankara 2. İş Mahkemesi"ne ait E:2016/726 esas sayılı dava dosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesi"ne gönderilmesine…” karar vermiş; Mahkemece 22.12.2017 tarihli üst yazıyla gönderilen dava dosyaları, 3.1.2018 tarihinde Mahkememiz kayıtlarına girmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Nuri NECİPOĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler: Şükrü BOZER, Mehmet AKSU, Ahmet Tevfik ERGİNBAY, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN ve Birgül KURT’un katılımlarıyla yapılan 26.3.2018 günlü toplantısında:

I-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesi’nce anılan Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen usul ve yönteme uygun biçimde başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmediğinden görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hâkim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Sağlık Bakanlığı ile imzalanan Aile Sağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesi uyarınca Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü Kayapınar 1 Nolu Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliği’nde Aile Sağlığı Elemanı-Hemşire olarak görev yapan davacıyı temsilen, üyesi olduğu Sendika vekili tarafından; adli yargı yerinde,  davacının üyesi olduğu Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası ile Davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 16., 54. ve 58. maddeleri uyarınca ödenmesi gereken toplam 2.000.-TL.lik alacağın faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle;  idari yargı yerinde ise, anılan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin maddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerin üyesi/davacı A.D."a uygulanması ve her ay bir yevmiye tutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesaba yatırılması yönünde Sağlık Bakanlığı"na ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü"ne yapılan 27.09.2011 tarihli başvuruların zımnen reddine dair işlemlerin iptali ile davacının hak kazandığı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ödenmesine karar verilmesi  istemiyle açılmıştır.

663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında, “Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.

Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye"de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyalarının incelenmesinden, davacının Vali onaylı, 26.07.2011 tarihli Personel Hareketleri Onayı ile, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince kamu görevlisi olmayan sözleşmeli aile sağlığı elemanı olarak istihdam edilmek üzere pozisyon tahsis edilmesi nedeniyle Diyarbakır Kayapınar 1 Nolu Aile Hekimliği Birimi ile sözleşme imzalayarak aile sağlığı elemanı olarak göreve başlatılmasının uygun bulunduğu;  davacı ile Sağlık Bakanlığı adına Diyarbakır Valiliği arasında 28.07.2011 tarihinde 5258 sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı Aile Sağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesinin imzalandığı; Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde aile sağlığı elemanı(Hemşire) olarak göreve başladığı; davacının 15.09.2011 tarihli başvurusu,  Yönetim Kurulunun 22.09.2011 tarih ve 606 sayılı kararı ile  Türkiye Sağlık İşçileri Sendikasına üye olduğu; davacıyı temsilen üyesi olduğu Sendika vekili tarafından; adli yargı yerinde,  müvekkilinin üyesi olduğu Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası ile Davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 16., 54. ve 58. maddeleri uyarınca ödenmesi gereken toplam 2.000.-TL,lık alacağın faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle;  idari yargı yerinde ise, anılan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin maddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerin üyesi/davacı A.D."a uygulanması ve her ay bir yevmiye tutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesaba yatırılması yönünde Sağlık Bakanlığı"na ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü"ne yapılan 27.09.2011 tarihli başvuruların zımnen reddine dair işlemlerin iptali ile davacının hak kazandığı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ödenmesine karar verilmesi  istemiyle bakılan davaların açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 128’inci maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmiş, maddede “kamu görevlisi” kavramı tanımlanmayıp, “kamu görevlisi tarafından yapılması gereken görevler” sayılmıştır

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da “kamu görevlisi” kavramı tanımlanmamış, 4 üncü maddesinde yalnızca kamu hizmetlerinin gördürüldüğü dört grup istihdam şeklinden bahsedilmiş olup, maddenin son fıkrasında işçiler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça vurgulanmıştır. Bir kamu tüzel kişisi tarafından istihdam edilen kişi, bu göreve kamu hukuku kurallarına göre idari bir kararla atanmış ise, bu görevli kamu görevlisidir. Örneğin memurlar, idari bir kararla göreve atandıkları için tartışmasız olarak kamu görevlisi kabul edilirler.

 Bir kamu tüzel kişisi tarafından istihdam edilen kişi ile bu kamu tüzel kişisi arasındaki bağ, bir “sözleşme” ile kurulmuş ise, bu bağ “akdi” nitelikte bir bağdır. Ancak, bir kamu tüzel kişisi tarafından “sözleşme” ile istihdam edilen herkes kamu görevlisi olmayıp, sadece “ idari sözleşme” ile istihdam edilenler, kamu kurum veya kuruluşuna kamu hukuku bağı ile bağlı olduklarından kamu görevlisi olarak nitelendirilirler ve İdari hizmet sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir.  Bu bağlamda; kamu tüzel kişisi tarafından bir “özel hukuk sözleşmesi” ile istihdam edilen kişilerin kamu görevlisi olarak kabulü mümkün değildir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun, yukarıda yer verilen  "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. Maddesi hükmü irdelendiğinde; sağlık uygulamasında, kamu görevlilerinin yanı sıra diğer sağlık görevlilerinin de kamu görevlisi sıfatı olmadan istihdamına olanak sağlandığı; bu açıdan, aile hekimliği uygulamasında istihdam edilen kamu görevlisi olmayan kişilerin diğer kamu görevlisi sayılamayacakları, bunların, farklı bir kategoriyi oluşturduğu ve kamu hukukundan çok özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları görülmektedir.

Anılan Yasa kapsamında düzenlenen Aile Sağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesine bakıldığında da, bu kategoridekilerin idare karşısında güçsüz bırakılmadıkları, karşılıklı iradelerin uyuşması esasına dayanan ve özel hukukun öngördüğü bir hizmet sözleşmesinin söz konusu olduğu anlaşıldığından; bu durumdaki personelle idare arasında imzalanan sözleşmenin,  idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Davacının üyesi olduğu Sendika(T.SAĞLIK-İŞ) ile davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Sendika(TÜHİS) arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin Birinci Bölümünün 4. maddesinin, (a) fıkrasında, bu işletme toplu iş sözleşmesinin Sağlık Bakanlığı ve Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezi Başkanlığına bağlı sağlık işkolundaki işyerlerini ve bu işyerlerinde çalışan taraf sendika üyesi işçileri kapsayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda, davacının Aile Sağlığı Merkezi Aile Hekimliğinde kamu görevlisi olmayan sözleşmeli aile sağlığı elamanı olarak görev yaptığı ve işçi sendikası üyesi olduğu; adli yargı yerinde,  davacının üyesi olduğu Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası ile Davalı Bakanlığın üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 16., 54. ve 58. maddeleri uyarınca ödenmesi gereken toplam 2.000.-TL.lik alacağın faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle;  idari yargı yerinde ise, anılan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin maddeler ile sosyal yardım maddeleri ve idari hükümlerin üyesi/davacı A.D."a uygulanması ve her ay bir yevmiye tutarında üyelik aidatı kesilerek sendikaya ait hesaba yatırılması yönünde Sağlık Bakanlığı"na ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü"ne yapılan 27.09.2011 tarihli başvuruların zımnen reddine dair işlemlerin iptali ile davacının hak kazandığı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ödenmesine karar verilmesi  istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün; davacının taleplerinin Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklandığı hususu da gözetildiğinde;  Adli Yargının görevinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi’nin başvurusunun kabulü ile Ankara 2.İş Mahkemesinin 17.11.2016 gün ve E:2016/726, K: 2016/664 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

S O N U Ç  : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi’nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Ankara 2.İş Mahkemesinin 17.11.2016 gün ve E:2016/726, K:2016/664 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 26.3.2018 gününde Üye Birgül KURT’un KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesinde, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye"de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabipve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir düzenlemesi yer almış;

Bu düzenlemenin iptali isteminin reddine dair verilen Anayasa Mahkemesinin 21.02.2008 gün ve E:2005/10 esas K:2008/63 sayılı kararının gerekçesinde; dava konusu tümceyle, Sağlık Bakanlığı tarafından, bu Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli arasından, sözleşmeli olarak çalıştırılan ya da görevlendirilenler dışında, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye"de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının, Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceğinin belirtildiği, ...ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye"de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Yasa"nın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceği, bu şekilde çalıştırılanların Anayasa"nın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi" kapsamında olduğundan, iptali istenen kuralın Anayasa"ya aykırılık oluşturmadığı belirtilmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, Sağlık Bakanlığına ait Aile Sağlığı Merkezinde, 5258 sayılı Kanun 3/2 maddesi uyarınca aile sağlığı elemanı olarak görev yapmakta olan davacıya, T. Sağlık İşçileri Sendikası üyesi olması nedeniyle, Toplu İş Sözleşmesi kapsamında, ödenme yapılması istemi ile davalı Sağlık Bakanlığına ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğüne yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemleri ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacakların faiziyle ödenmesi isteminden doğmuştur.

Aile sağlığı elemanı olarak görev yapan davacının, davalı Sağlık Bakanlığının sözleşmeli personel olması nedeniyle görevlendirilmesinin, iş sözleşmesi, bir başka anlatımla işçi-işveren ilişkisi olarak nitelenemeyeceği gibi davanın konusunu oluşturan, davalı idarenin (idare tarafından tek yanlı ve kamu gücüne dayalı) zımni ret işleminin hukuki denetiminin yapılmasının, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında idari yargının görevi olduğu görülmektedir.

Bu durumda, davanın görüm ve çözümünde, dari yargının görevli olduğu sonucuna varıldığından, davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolunda verilen karara katılmıyorum.

ÜYE

BİRGÜL KURT