Danıştay 10. Daire 2020/2558 Esas 2021/2714 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2558
Karar No : 2021/2714

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA): 1- …
2- …
3- …
4- …
VEKİLLERİ : Av. …
5- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten …'a velayeten
… ve …
VEKİLLERİ : Av. …

DİĞER MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davalı idare ve davalı yanındaki bir kısım müdahiller tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 17/10/2008 tarihinde kızları …'ı dünyaya getiren davacılardan …'a yönelik doğum sırasında gerekli tıbbi müdahalede bulunulmaması sonucunda kızlarının özürlü kalması nedeniyle meydana geldiği ileri sürülen zararlarına karşılık … için 100.000,00TL, … için 50.000,00 TL ve … için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın olayın meydana geldiği 17/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddi yolunda verilen ve temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşen … İdare Mahkemesi kararı hakkında davacılar tarafından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması üzerine Anayasa Mahkemesinin … tarih ve … bireysel başvuru numaralı kararıyla davacıların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği, ihlalin sonuçlarının kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin Mahkemesine gönderilmesi yönünde karar verilmesi üzerine, yapılan yeniden yargılama sonucunda, olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, doğumu yaptıran hekim ve sağlık personelinin ve doğumdan sonra bebeği takip ve tedavi eden çocuk hekimlerinin ve sağlık personelinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde kanaat bildirildiği, ancak Adli Tıp Kurumu tarafından yapılan inceleme esnasında talep edilen NST kayıtlarının hastane arşivinde bulunmadığının idarece beyan edildiği, sağlık kuruluşlarınca teşhis ve tedavi sürecindeki verilerin kaydedilmesi ve makul süre ile saklanması yükümlülüğünün kuşkusuz olduğu, Adli Tıp Kurumunca yapılan incelemede Kurumun davalı idareden NST kayıtlarının ibrazını talep etmesi ile bu kayıtlara bir değer ve anlam atfettiğinin ortada olduğu, ancak Adli Tıp Kurumunun bebeğin doğumdaki sağlık durumunu gösteren NST kayıtları bulunmadığından sadece ÇKS kayıtları üzerinden değerlendirme yapmak durumunda kaldığı, bebeğin sağlık durumuna ilişkin işbu kayıtların niteliği, olayı aydınlatmadaki elverişliliği ve bu kayıtların temin edilememesinin değerlendirmeye etkisi gözetilmeden Kurumca hazırlanan raporun bu haliyle başlı başına esas alınmasının olanaksız olduğu, bu manada davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılamayacağı, olayda bebeğin doğum esnasında durumu hakkında bilgi veren NST ve ÇKS kayıtlarını tutma zorunluluğunun bulunduğu, davalı idarece talep üzerine ibraz edilemeyen NST kayıtlarının olayın gelişiminde önem arz ettiği, bu haliyle NST kayıtlarını hastane arşivinde saklamayan davalı idarenin tedavi ve teşhis sürecinde yükümlülüklerini yerine getirmede kusurlu davrandığı, bu itibarla davacıların ilk çocuğu olan …'nın doğumu esnasında -havasızlığa bağlı olarak- beyin hücrelerinin bir kısmının ölmesi ile oluşan hasara bağlı kalıcı sakatlığı sebebiyle davacı …'ya, anne ve babasına bir nebze olsun çektiği acı ve elemi hafifletmek için dava konusu edilen tazminatın tamamen kabulü ile …'ya 100.000,00 TL, anne …'ye 50.000,00 TL ve baba …'e 50.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL'nin başvuru tarihi olan 28/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, bebeğin doğum esnasındaki NST kayıtları olmadığından hizmet kusuru olduğuna kanaat getirilmiş ise de, gebe muayene ve tedavisinde her yarım saatte bir kontrolün yapıldığı, durumun normal olarak izlendiği, gebenin doğumun ikinci evresine geçişinin yaklaşık 16 saat sürdüğü, gebenin tam açıklığa gelmesi ile doğum arasında 15 dakika bulunduğu, herhangi bir komplikasyon izlenmediği, doğumun gerçekleştiği yılda dijital arşivlemenin olmadığı, fetal monitörün yaygın olmadığı, zaten bu monitörlerin serebral palsi gibi nörolojik problemleri engellemediği, gebenin travay takibi boyunca aralıklı olarak oksültasyonu yapıldığı, herhangi bir problem görülmediği, dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporundan da NST kayıtlarının mevcut olayın değerlendirilmesinde etkili olmadığının görüldüğü, olayda davalı idarenin tazminle mükellef olması için gereken şartların gerçekleşmediği, istihdam edilen personelin hizmet kusuru ve herhangi bir haksız fiilinin bulunmadığı, sonuç ile fiil arasında nedensellik bağının bulunmadığı, harçtan muaf olduğu halde aleyhine karar harcına hükmedildiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahillerden …, …, …, … ve … tarafından, Anayasa Mahkemesinin kararından sonra dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporu üzerinden değerlendirme yapılarak karar verildiği, oysa dosyaya NST kaydı sunulamasa da ÇKS kaydının bulunması karşısında olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, sadece NST kaydının arşivde bulunmaması ve değerlendirmenin bu kayıt olmadan yapılmasının hizmet kusuru olarak kabul edilemeyeceği, bu kayıtların arşivde bulunmamasının müdahillerin görev kapsamında da olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, doğum sırasında küçük …'nın çıkım aşamasında 2 saat 45 dakika boyunca bırakılması sebebiyle beyin hücrelerinin kısmen öldüğü, bu suretle engelli kaldığı, NST ve ÇKS kayıtları sayesinde hizmetin yürütülmesinde kimin hangi aşamada ne tür kusuru bulunduğunun ortaya konulabildiği, NST kayıtlarının dosyaya sunulamaması sebebiyle de kendilerinin hiçbir zaman maddi gerçeğe ulaşamayacakları, ömür boyu şüphe duyacakları, davanın kabulü yönündeki kararın usul ve yasaya uygun olduğu, temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacılardan …'ın 16/10/2008 tarihinde akşam saatlerinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine ağrılı gebe olarak başvurduğu, doğum için yatışının yapıldığı, 17/10/2008 tarihinde saat 12.45 sıralarında küçük …'ın doğduğu, doğum sonrası ilk muayenesinde genel durumu iyi olan küçüğün sonraki gün yapılan muayenesinde emmede azalma ve yenidoğan reflekslerinde hipoaktivite tespit edildiği, 18/10/2008 tarihinde küçüğün konvülziyonlarının olması nedeniyle yenidoğan yoğun bakım ünitesinde takip edilen küçüğün 27/10/2008 tarihinde ileri tetkik ve tedavi amacıyla Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan takip ve tedavinin ardından düzenli nöroloji muayenesi ve fizik tedavi uygulanması önerisiyle taburcu edildiği, 15/07/2009 tarihli sağlık kurulu raporunda hipoksik ensefalopati, motor retardasyon ve paraparezi tanılarıyla küçükte %60 oranında vücut fonksiyon kaybı bulunduğunun tespit edilmesi sonrasında davacılar tarafından maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 28/12/2009 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun 15/02/2010 tarihli yazıyla reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ilgililer hakkında başlatılan ceza soruşturması kapsamında olaya yönelik olarak bilirkişi raporu düzenlenmek üzere dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi sonrasında, Adli Tıp Kurumunca dosyada bulunmayan NST kayıtlarına ihtiyaç duyarak bu kayıtların temin edilmesi talep edilmiş, bahse konu kayıtların hastane arşivinde mevcut olmadığının bildirilmesi üzerine dosyada bulunan ÇKS kayıtları incelenmek suretiyle hazırlanan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve …sayılı raporunda özetle, "1985 doğumlu …'ın 16/10/2008 tarihinde Antalya Devlet Hastanesine miadında ağrılı gebe olarak başvurduğu 17/10/2008 tarihinde saat 12:45'de vaginal doğum ile 2950 gr ağırlığında canlı bir bebek doğurtulduğu, doğan bebeğin ilk muayenesinde genel durumu iyi olduğu, yeni doğan refleksleri doğal olduğu, 18/10/2008 tarihinde bebeğin konvülziyon (havale) geçirdiği, bebeğin bir üst merkeze sevk edildiğinin anlaşıldığı, mevcut tıbbi belgelere göre normal doğum kararının doğru olduğu, gebenin travayda (doğum eyleminde) ÇKS'sinin (çocuk kalp sesi) yakından takip edildiği, bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların bulunmadığı, gebede prenatal dönemde herhangi bir patoloji söz konusu olmadığı, doğumdan 24 saat sonra başlayan sistemik ve nörolojik bulguların neonatal inme ile ilişkili olabileceği, neonatal inmelerin büyük bir kısmında sebebinin belli olmadığı cihetle doğumu yaptıran hekim ve sağlık personelinin ve doğumdan sonra bebeği takip ve tedavi eden çocuk hekimlerinin ve sağlık personelinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiş, NST kayıtlarının niteliği, olayı aydınlatmadaki elverişliliği, bu kayıtların temin edilememesinin yapılan değerlendirmeye etkisi ile ÇKS kayıtlarının NST ile aynı işlevi görüp görmediği hususlarında bir açıklama yapılmamıştır.
Davacılar tarafından, davanın reddi yolunda verilen ve temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşen … İdare Mahkemesi kararı hakkında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması üzerine Anayasa Mahkemesinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği yolundaki … tarih ve … bireysel başvuru numaralı kararında özetle, "somut olayda bebeğin doğumdaki sağlık durumunun takibi amacıyla NST ve ÇKS olmak üzere iki ayrı kayıt tutulduğu, dosyada bulunmayan NST kayıtlarına ihtiyaç duyularak bu kayıtların temin edilmesinin istendiği, bu durumun konuya ilişkin değerlendirmede NST kayıtlarına bir değer atfedildiğini gösterdiği, bununla birlikte, bahse konu kayıtların Hastane arşivinde mevcut olmadığının bildirilmesi üzerine dosyada bulunan ÇKS kayıtlarının incelenmesi suretiyle kanaat oluşturulduğu, bu noktada NST kayıtlarının niteliği, olayı aydınlatmadaki elverişliliği, bu kayıtların temin edilememesinin yapılan değerlendirmeye etkisi ile ÇKS kayıtlarının NST ile aynı işlevi görüp görmediği hususlarında bir açıklama yapılmadığı, diğer taraftan, hasta hakkında tutulan tüm tıbbi kayıtları saklama ve istenildiğinde yetkili mercilerin incelemesine sunma yükümlülüğünün sağlık kuruluşuna ait olduğu hususu gözetilmeden ve bu durumun kusur sorumluluğuna ne yönde etki edeceği değerlendirilmeden Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda hüküm kurulduğu, netice itibarıyla kararlarda davacıların esaslı iddialarına karşı makul ve yeterli ölçüde yanıt verilmediği, buna göre uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan tıbbi ihmal iddialarının Adli Tıp Kurumu raporunda tüm yönleriyle ele alınıp aydınlatılmadığı, dolayısıyla söz konusu raporu dayanak alan Mahkemelerin, davacıların iddialarını Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelediğinin, kararlarında konuyla ilgili ve yeterli gerekçelere yer verdiğinin söylenemeyeceği, davacıların doğuma ilişkin tıbbi ihmal iddiası yönünden konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığı" hususlarına yer verilmiştir.
Bu durumda, davacıların doğuma ilişkin tıbbi ihmal iddiaları Adli Tıp Kurumu raporunda tüm yönleriyle ele alınıp aydınlatılmadığından, söz konusu raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sabit olup, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı sonrasında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılan yeniden yargılamada, dosyadaki mevcut tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan NST kayıtlarının olaydaki niteliği, olayı aydınlatmadaki elverişliliği, bu kayıtların temin edilememesinin yapılan değerlendirmeye etkisi ile ÇKS kayıtlarının NST ile aynı işlevi görüp görmediği hususları ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, bu yönde bir araştırma ve inceleme yapmaksızın davanın kabulü yolundaki verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahillerden …, …, …, … ve …'ın temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.