Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık H. A."ın 5237 sayılı TCK"nun 103/2, 43/1, 31/3 ve 62/1. maddeleri gereğince beş yıl altı ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2008 gün ve 181-276 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.01.2013 gün ve 8556-810 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
15-18 yaş arasında bulunan sanığın, henüz on beş yaşını bitirmesine az süre kalan mağdure ile kaçtığı ve rızaya dayalı ilişkisinin gerçekleştiği, akabinde de resmî evliliğin vûku bulup, müşterek çocuk sahibi oldukları ve halen de evliliğin devam ettiği somut olayda, aynı yargılamada hakkında beraat kararı verilen sanığın babasının soruşturma safhasında alınan beyanında mağdureyi onbeş onaltı yaşlarında bildiklerini söylemesi, adli tıp raporlarında da bazen hormonal gelişim ve beslenme nedeniyle kemik yaşı ve görünümün farklı olacağının belirtilmesi karşısında, sanık hakkında TCK"nın 30. maddesi hükümlerine göre hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak on beş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları dikkate alınarak, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak, mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit edip, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M. A. D.; "Sanık mağdureden iki yıl altı ay büyük olup olaydan bir yıl önce başlamış arkadaşlıkları bulunmaktadır. Ayrıca sanık soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmalarında mağdurenin gerçek yaşından büyük göründüğüne veya öyle zannettiğine dair bir beyanda bulunmamıştır. Yargılamayı yapan mahkemenin de tutanaklara yansıyan böyle bir gözlemi bulunmamaktadır.
Mağdure ile aynı köyde yaşayan ve olay tarihine kadar yaklaşık bir yıl arkadaşlığı bulunan ve aralarında ciddi bir yaş farklılığı olmayan, yaşa yönelik herhangi bir itirazda da bulunmayan sanığın, hastane doğumlu olan mağdurenin gerçek yaşını bilmemesinin hayatın olağan akışına ters düşeceği gerekçesi ile mahkûmiyetine dair hükmün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2013 gün ve 63208 sayı ile;
"...Sanığın babasının mağdurenin yaşının büyük olduğu hususundaki iddiasının yaşa itiraz olarak değerlendirilebileceği, mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı, kaçınılamaz bir hatanın söz konusu olmadığı, diğer taraftan sanık ile mağdurenin aynı köyde yaşadıkları ve suç tarihinden bir yıl öncesinden itibaren arkadaşlıklarını sürdürdükleri gözetildiğinde, yaşa yönelik herhangi bir itirazı bulunmayan sanığın, hastane doğumlu mağdurenin gerçek yaşını bildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.05.2013 gün ve 5500-6051 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocukların cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocukların cinsel istismarı suçundan sanık hakkında TCK"nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
19.02.1993 günü hastane doğumlu olarak dünyaya gelen mağdure ile aynı köyde yaşayan sanığın bir yıldır duygusal birlikteliklerinin olduğu, mağdurenin babasının yaşlarının küçük olması nedeniyle bu ilişkiye onay vermediği, bunun üzerine sanık ile mağdurenin suç tarihinde evlenmek amacıyla kaçıp cinsel ilişkiye girdikleri, ailelerinin durumu öğrenmeleri üzerine sanığın anne ve babasının evine geldikleri, daha sonra da düğün yaptıkları, yaşlarının küçük olması nedeniyle resmi nikâh yapamadıkları, güncel nüfus kaydına göre mağdurenin 21.03.2008 tarihinde bir çocuk dünyaya getirdiği,
Mağdurenin; sanık ile birbirlerini sevdiklerini, suç tarihinde ailesine haber vermeden sanığa kaçtığını, boş bir evde kaldıklarını ve rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ailelerin durumu öğrenmesi üzerine sanığın ailesinin yanına gittiklerini, yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikâh yapamadıklarını, gerçek yaşının nüfustaki yaşı olduğunu, şikâyetçi olmadığını, yaşları tutunca resmi olarak evleneceklerini,
Hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan sanığın babası M. A."ın kollukta; mağdureyi tanıdığını, oğlunun mağdureyi sevdiğini ve evlenmek istediğini, oğluna; "yaşınız küçük, zamanı geldiğinde sizi evlendiririz" dediğini, oğlunun bir daha bu konuyu açmadığını, olay günü kendisini arayarak mağdureyi kaçırdığını söylediğini, Cumhuriyet savcılığında ise; mağdurenin onbeş, onaltı yaşlarında olduğunu bildiğini,
Mağdurenin babasının; sanığı aynı köyde yaşadıkları için tanıdığını, kızının sanık ile görüştüğünü ve evlenmek istediğini eşinden birkaç kez duyduğunu, kızı ile konuşarak yaşının küçük olduğunu, eğitim öğretimini tamamlaması, evlenmek için acele etmemesi gerektiğini söylediğini, kızının da tamam dediğini ve konuyu kapattıklarını, olay günü sanığın evlenmek amacıyla kızını kaçırdığını öğrendiğini, bunun üzerine anlaştıklarını ve düğün yaptıklarını,
Sanığın; mağdure ile ailelerine haber vermeden kaçtıklarını, bir tanıdığının evinde kaldıklarını ve cinsel ilişkiye girdiklerini, yaşları küçük olduğu için nikâh yapamadıklarını beyan ettiği,
Sanığın hiçbir aşamada mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne, mağdureyi onbeş yaşından büyük zannettiğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden alınan nüfus kaydından mağdure ile sanığın 20.04.2010 tarihinde resmi nikâhlı olarak evlendikleri,
Anlaşılmaktadır.
01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu tutulacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK"nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklindedir.
Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK"nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısı esaslı bir hata niteliğinde olursa, bu takdirde fail TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ile mağdurenin aynı köyde ikamet ettikleri ve birbirlerini tanıdıkları, yaklaşık bir yıl süreyle de duygusal anlamda arkadaşlık yaptıkları sabit olan somut olayda, suç tarihi itibarıyla onbeş yaşın içerisinde olan sanığın, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, kaldı ki sanık ya da müdafiinin hiç bir aşamada mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiği veya mağdurenin kendisine böyle söylediği şeklinde savunmada bulunmadıkları göz önüne alındığında, sanık yönünden TCK"nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları bulunmamaktadır.
Bu nedenle, onbeş yaşından küçük olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 30.01.2013 gün ve 8556-810 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.11.2008 gün ve 181-276 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.