MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS

Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil- tenkis davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptali ve tescil talebinin reddine, tenkis talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde, duruşma istekli olarak davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.09.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ...ile temyiz edilen asil davalı ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl ve birleşen davalar, tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Asıl davada davacılar, mirasbırakanları ...’in adına kayıtlı 1887 ada 13 parsel sayılı taşınmazdaki 1/4 payını ve 103 ada 12 nolu parseldeki 3 nolu bağımsız bölümün 1/2 payını davalıya bağışladığını, yapılan tasarrufların saklı paylarına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, devirlerin iptali ile terekeye iadesine, iptal talebinin kabul edilmemesi halinde tenkis ile adlarına tesciline karar verilmesini istemişler, birleşen dosya davacısı... ise, mirasbırakan annesi ...’ın tasarruf tarihinde hukuki ehliyetinin olmadığını davalının hile ile bağış işlemini yaptığını saklı payına tecavüz edildiğini belirterek tapu kaydının iptali ile muris adına tesciline olmadığı takdirde tenkis oranında adına tescilini istemiştir.
Davalı, murisin başkaca mal varlıkları da mevcut olduğundan mirasçıların saklı paylarına tecavüz edilmediğini, yapılan hibeler üzerinden bir seneden fazla zaman geçtiğini, bu nedenle zaman aşımı definde bulunduklarını, mirasbırakan ...’ın gerek kendisine gerekse kardeşine çocukluğundan itibaren baktığını buna karşılık kendisinin de büyüdüğünde babaannesi murise baktığını, minnet ve vefa duygusu ile yapılan bağışlamada saklı payı zedeleme kastının söz konusu olmayıp tenkise tabi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece, “Ne varki, mahkemece hukuki ehliyetsizlik iddiası konusunda yukarıda değinildiği üzere hükme elverişli olacak nitelikte bir araştırma yapılmış değildir. O halde, hukuki ehliyetsizliğin kamu düzeni ile ilgili olduğu gözetilerek önemine binaen öncelikle incelenmesi, tarafların bu yönde bildirecekleri tüm delillerin toplanması, varsa miras bırakana ait sağlık kurulu raporları,hasta müşahade kayıtları,reçeteler vs. istenmesi, tüm dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi, akit tarihinde miras bırakanın ehliyetli olup olmadığı yönünde rapor alınması, ehliyetli olduğunun anlaşılması halinde tenkis iddiasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.” gerekçesi ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde tapu iptali ve tescil talebinin reddine, tenkis talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1926 doğumlu mirasbırakan ...’in 21.12.2004 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak asıl davanın davacıları olan kızları Emel ve Yıldız ile birleşen davada davacı oğlu Yılmaz Halit’in ve dava dışı eşi ...’in kaldıkları, dava dışı ...’in ise 2006 yılında öldüğü, davalının ise murisin oğlu davacı ...’in kızı olduğu, murisin adına kayıtlı 1887 ada 13 parsel sayılı taşınmazdaki ½ payından ¼ payını uhdesinde bırakarak geri kalan ¼ payını 18.12.2003 tarihinde bağış yolu ile davalı ...’ya devrettiği, yine mirasbırakanın adına kayıtlı 103 ada 12 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümdeki ½ payını 17.09.2003 tarihinde davalıya bağışladığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda; mahkemece yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapıldığı söylenemeyeceği gibi, tenkis hesabının da doğru yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki; tenkis hesabında, murisin adına kayıtlı olduğu tespit edilen taşınmazlardan 422 ada 4 parsel sayılı taşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümün terekeye dahil edilmediği, yine çekişme konusu 12 parseldeki 3 nolu bağımsız bölümün murisin ölüm tarihindeki değerinin 56.476 TL olarak saptandığı, ancak 11.03.2016 tarihli tenkis bilirkişi raporunda bu taşınmazın değerinin 35.000 TL olarak gösterildiği, ayrıca Ziraat Bankasından muris adına kayıtlı hesaptan çekilen paranın (809,09 TL); murise vekaleten davalı tarafından çekildiği bildirilmiş olmasına rağmen, bu paranın davalı adına kazandırma olarak dikkate alnması ve bu şekilde hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.
Hal böyle olunca; murisin adına kayıtlı diğer taşınmaz olan 422 ada 4 parseldeki 1 nolu bağımsız bölümün de terekeye dahil edilmesi, yine muris adına vekaleten davalı tarafından çekilen paranın davalıya yapılan kazandırma olarak dikkate alınmaması, bu hususları kapsar şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken , yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Tarafların bu yönlere ilişkin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacılar vekili için 2.540.00. TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine,
08/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.