MAHKEMESİ :Ankara 5. Aile Mahkemesi
TARİHİ : 8.3.2007
NUMARASI :Esas no: 2005/374 Karar no: 2007/232

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Kararın tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. (MÖHUK. md. 52/1)
Dosyaya sunulan veraset ilamına göre, davacının, davalı ile birlikte müteveffa Kamile’nin mirasçısı olduğu, bu durumda davacının tenfiz talep etmekte hukuki yararının bulunduğu anlaşılmaktadır. 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5718 sayılı Yasa dikkate alınarak, delillerin toplanıp sonucu uyarınca karar vermek gerekirken, husumet yönünden davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz Peşin harcının yatırana geri verilmesine,işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 14.12.2009
KARŞI OY YAZISI
Davacı tarafın mirasbırakanı ile davalının yabancı mahkemece boşanmalarına karar verildiği, bu kararın kesinleştiği, yabancı mahkeme boşanma kararının tanınması konusunda gerek kadın gerekse erkek tarafından dava açılması mümkün iken ( A. Ç. / B.E., Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul-2007, s. 622-624) hiçbir zaman “eşler tarafından” mirasbırakanının öldüğü tarihe kadar tanıma-tenfiz davası açılmadığı, eşler arasındaki evliliğin “ölüm” ile daha önce sonlanmış olmasına rağmen sanki ortada hukuken devam eden bir evlilik varmış gibi mirasbırakanın ölümünden sonra yabancı mahkeme ilamının tanıma-tenfizi yolunda davacı tarafın mirasçıları tarafından dava açıldığı konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?
Dava tarihi itibarıyla “son bulmuş” başka bir anlatımla “hukuken sona ermiş/devam etmeyen” bir evliliğin yeniden sonlandırılması için tanıma-tenfiz davası açılabilir mi?
Değerli çoğunluk, 4.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun m. 52 f I hükmüne göre “Kararın tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir” hükmüne dayanarak “son bulmuş bir evliliğin bile” ortada sanki hukuken devam eden bir evlilik varmış gibi tanıma ve tenfiz davası ile yeniden sonlandırılması için dava açılabileceği düşüncesindedir.
Düşüncemize göre 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun m. 52 f I hükmüne göre “Kararın tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir” hükmüne dayanarak ilgililerin dava açma hakkı sadece Türk Hukukuna göre “devam etmekte olan” evliliklerde mümkündür. Başka bir anlatımla ilgililer elbette dava açabilir ama ortada devam eden bir evlilik varsa!
Başka bir anlatımla Türk Hukukuna göre evlilik, Türk Mahkemesinden verilen boşanma kararı, yabancı mahkemeden verilen boşanma kararının tanıma-tenfizi kararı, Türk Mahkemesinden verilen evliliğin iptali kararı, ölüm ve benzeri sebeplerle sonlanmışsa bu hukuki olayların öncesinde verilerek kesinleşen yabancı mahkeme boşanma kararının tanıma-tenfizi istenemez.
Bilindiği üzere boşanma hükmünün tanınması yabancı mahkeme kararının kesin hüküm kuvvetinin ülkemizde kabulü anlamına gelmekte ise de yabancı mahkemeden verilen boşanma kararı aynı zamanda bir eda kararını da içermekte ise örneğin yabancı mahkeme kararında tazminat veya nafakaya da hükmedilmişse kararın eda bölümü için tenfiz şartlarının varlığı aranacaktır.
Tenfizi istenilen yabancı mahkeme kararı Türk mahkemesinden verilen başka bir karar ile “bağdaşmayacak” nitelikte olması ret sebebi midir? Evet ret sebebidir. (A. Ç. / B.E., Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul-2009, s. 610, C.D. G.., Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni, Ankara-2001, s.260)
Tanıma ya da tenfiz davası devam ederken Türk mahkemelerinde görülmekte olan boşanma davası kabul ile sonuçlanmış ve evlilik birliği bu boşanma kararı ile sonlanmışsa yıllar önce alınmış ve kesinleşmiş bir yabancı makkeme boşanma kararına ilişkin sürmekte olan tanıma ya da tenfiz davasına devam edilebilir mi? Hayır, devam edilemez. (Ç., s. 611) Zira devam edilmesi durumunda “kesin hüküm teşkil eden Türk mahkemesinin kararları” ile çelişen bir hüküm verilmesi mümkündür. (Ç., s. 611)
Nitekim Dairem 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesinden “sonra” aldığı 2008/20236 esas ve 2009/4433 karar sayılı kararı ile tarafların Türk mahkemelerinde boşanma kararı almış olmaları halinde başka bir anlatımla evlilik birliğinin “boşanmayla sonlanması durumunda” artık tanıma isteminde bulunulamayacağını haklı olarak “oybirliği ile” kararlaştırmıştır.
Evlilik birliğinin “boşanmayla sonlanması” durumunda yıllar önce alınmış ve kesinleşmiş bir yabancı makkeme boşanma kararının tanıma-tenfizi isteminde bulunulamazken evlilik birliğinin “ölümle sonlanması” durumunda tanıma-tenfiz isteminde bulunulabileceğini ileri sürmek evlilik birliğini sonlandıran sebepler arasında hukuki temele dayanmayan/dayandırılamayan yapay bir ayrıma yol açar.
Kaldı ki yabancı mahkeme kararının bir Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmaması halinin tenfizin reddi sebebi olacağı Türkiye’nin tarafı olduğu tanıma ve tenfize ilişkin uluslar arası sözleşmelerce bile kabul edilmiştir. (Ç., s. 611)
Evlilik “boşanma kararı” ile sonlandığında bağdaşmaz olan yabancı mahkeme kararı neden evlilik birliği “ölümle” sonlandığında bağdaşır olmaktadır/sayılmaktadır?
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun m. 59 hükmüne göre “Yabancı ilamın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm eder” kuralı mevcut olduğuna göre değerli çoğunluğun kararına göre evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayılacaktır.
Değerli çoğunluğun kararına göre evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayılmasına rağmen Türk kamu düzenine bağlı olarak Türk mahkemelerinden verilen bütün kararlarda “şimdiye kadar” davalı, sağ eş olarak kabul edilmiştir.
Değerli çoğunluğun bu kararı emsal kabul edildiği takdirde Türk Hukukuna göre evlilik, Türk Mahkemesinden verilen boşanma kararı, yabancı mahkemeden verilen boşanma kararının tanıma-tenfizi kararı, Türk Mahkemesinden verilen evliliğin iptali kararı, ölüm ve benzeri sebeplerle “sonlanmış olsa bile” bu olaylardan önce alınan bütün yabancı mahkemelerin boşanma kararlarının tanıma-tenfizi için mirasçılar aradan “diyelim 80 yıl geçmesine rağmen” dava açabilir. Değerli çoğunluğun bu kararı emsal kabul edildiği takdirde evlilik 80 yıl önce sonlanmış kabul edileceğinden bu sürede oluşan evlilikle ilgili bütün hukuki işlemler geçersiz duruma geleceği gibi bu sürede Türk Mahkemelerinden verilen bütün kararlar da yok sayılacaktır. Türk mahkemelerinin kararlarını yok saymanın Türk Hukuk Sisteminde kaosa yol açacağı ise herkesin bilgisi dahilindedir.
Değerli çoğunluğun kararı ile Türk kamu düzeni ve buna bağlı olarak Türk mahkemelerinden verilen ve “geçersiz duruma getirilen” kararlara “benzer statüdeki evlilikleri” dikkate alarak aşağıdaki “örnekleri” verebiliriz;
1- Türk Hukukuna göre mirasbırakanın ölümü ile mirasçılar mirası bir bütün olarak kanun gereğince kazanırlar.(TMK m. 599) Başka bir anlatımla miras ölümle açılır ve herhangi bir işleme tabi olmadan “kendiliğinden” mirasçılarına intikal eder. (Ö.U. G., M. Hukuku, Ankara-2008, s. 447) Türk hukukuna göre davalı “evli olarak öldüğünden” mirasçı sıfatını kendiliğinden almıştır. (G.- Miras, s. 211)
Ölüm tarihine kadar taraflar arasında Türk Hukukuna göre “geçerli bir evlilik” olduğu ve ölüm ile sağ eşin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre mirasçılık sıfatını “kendiliğinden” aldığı (H.A., Ölümün Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi, İstanbul-2004, s. 65) konusunda bir çekişme bulunmamaktadır.
Türk kamu düzeni ve buna bağlı olarak “Türk mahkemesinden” davalının sağ eş sıfatıtyla mirasçı olduğuna dair daha önce verilen karar geçersiz duruma getiririlmiştir.
Türk Hukukuna göre “ölüm” ile sonlanan evlilik, yıllar sonra çıkan 5718 sayılı Kanun dayanak yapılarak bu kez “boşanma” ile sonlandırılmıştır. Böylece davalının mirasçılığı “Türk mahkemesinden verilen karara” rağmen kaldırılmıştır.
Bu kararın doğal sonucu olarak davacının sağ eş sıfatıyla mirasçılığına dayalı olarak kendiliğinden kazandığı bütün haklar kendisinden açılacak davalarla şimdi geri istenecektir. Başka bir anlatımla davalı mirasçı sıfatıyla aldıklarını açılacak davalarla geri vermek zorunda bırakılmıştır.
Türk Hukukuna göre “ölüm” ile sonlanan evlilik bu kez “boşanma” ile sonlandırılmakla boşanan eşler bu sıfatla birbirinin mirasçısı olamayacağından (Ö.U. G, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, Ankara-2008, s. 866) davalının mirasçılık sıfatı da sonlandırılmıştır.
Türk kamu düzeni ve buna bağlı olarak “Türk mahkemesinden” davalının sağ eş sıfatıtyla mirasçı olduğuna dair daha önce verilen kararı yok mu sayacağız? Türk hukukuna göre ve o tarihteki hukuk kurallarına göre Türk mahkemesinden verilen kararlar yabancı bir mahkeme kararı yüzünden içi boşalır duruma mı gelecektir?
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre eşinin ölümüyle mirasçılık sıfatını doğrudan ve kendiliğinden kazanan bir mirasçının mirasçılık sıfatı daha sonra çıkan bir kanun (5718 sayılı Kanun) ile ortadan kaldırılabilir mi? Bilinmelidir ki yabancı mahkeme kararının Türk Hukukunda yer alan “doğrudan uygulanan” kurallara aykırı olması aynı zamanda “kamu düzenine aykırı” olduğu anlamına gelir. (D.G., s.280)
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
2- Eşlerden biri haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaçınmışsa hakim diğerinin yapacağı parasal katkıyı belirler (TMK m. 197 f. III, Ö.U. G., 4721 saylı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama, İçtihatlar ve İlgili Mevzuat, Cilt: 2, Ankara-2007, s. 1763)
Ölüm tarihine kadar eşine TMK m. 197 hükmü gereğince nafaka vermesine dair “Türk mahkemesinden” verilen karar ile nafaka ödemek durumunda kalan davalı eşin değerli çoğunluğun kararına göre evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayıldığı için bu tarih ile ölüm tarihi arasında nafaka ödemiş olmasının yasal dayanağı da ortadan kaldırılmış olmamakta mıdır?
“Türk mahkemesinden” verilen karar ile nafaka ödemek durumunda kalan davalı eş, evli dahi olmadığı bir kişiye nafaka ödemiş duruma düşürülmemiş midir?
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
3- Değerli çoğunluğun kararına göre evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayıldığı için bu tarihten sonra ve ölüm tarihinden önce eşine karşı işlediği suçlardan dolayı (Örneğin, eşini kasten yaralama, TCK m. 86) cezası, eş olduğu için artırılan davalı eş cezaevinde fazladan yatırılmış olmayacak mıdır?
Türkiye"de bugüne kadar ölen eşlerine karşı işlediği suçlardan dolayı eş sıfatıyla cezası artırılıp infaz edilen bütün sanık eşler, evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayıldığı halde neden fazla ceza ile cezalandırılmıştır? Bu karar bugüne kadar verilen ceza mahkemesi kararları ile çelişki oluşturmayacak mıdır?
Yabancı mahkeme kararının kesinleştiği tarih ile ölüm tarihi arasında ilgiliyi Türk Ceza Mahkemesi “eş” kabul ederken daha sonra bir başka Türk Hukuk Mahkemesi “eş olarak kabul etmez ise” bu Türk kamu düzeni anlamında yaman bir çelişki sayılmayacak mıdır?
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
4- Mirasçılar mirasbırakanın borçlarından dolayı bütün malvarlıklarıyla sorumludurlar. (G.-Miras, s. 450)
Türk Hukukuna göre “ölüm” ile sonlanan evlilik yıllar sonra çıkan 5718 sayılı Kanun dayanak yapılarak bu kez “boşanma” ile sonlandırılmakla boşanan eşlerin bu sıfatla birbirinin mirasçısı olamayacağından (GENÇCAN-Boşanma-3, s. 866) davalının mirasçılık sıfatı da sonlandırıldığı halde davalı eş, eşi dahi olmayan bir kişinin borçlarından dolayı bütün malvarlıklarıyla sorumlu tutularak kendisi haksız olarak ölen eşinin/kişinin borçlarını ödemiş duruma düşürülmeyecek midir?
Değerli çoğunluğun kararına göre evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayıldığı için verilen bu karar daha önce mirası tesahüp ettiği için mirasın reddi isteminin reddine dair verilen Türk Hukuk Mahkemesi kararı ile bir çelişki sayılmayacak mıdır?
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
5- Evlilik devam ederken ve evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır (Ö.. U..G., 743 ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanuna Göre Soybağının Kurulması, Reddi, Düzeltilmesi, İtiraz Davaları ve Soybağının Hükümleri, Ankara-2002, s. 634)
Yabancı mahkeme kararının kesinleştiği tarihten başlayıp evliliğin ölüm ile sona ermesinden itibaren üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca/davacıların mirasbırakanı olduğu halde Türk Hukukuna göre “ölüm” ile sonlanan evlilik, bu kez “boşanma” ile sonlandırıldığında değerli çoğunluğun kararına göre evlilik birliği “yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren” sonlanmış sayıldığı için bu tarihten itibaren üçyüz günden sonra doğan ve evliliğin ölüm ile sona ermesinden itibaren üçyüz gün içinde doğan çocukların hepsi evlilik dışı çocuk durumuna gelmeyecek midir?
Türk kamu düzeni ve buna bağlı olarak “Türk mahkemesinden” bu evlilik içi çocuğun mirasçı olduğuna dair daha önce verilen kararları yok mu sayacağız?
Yabancı mahkeme kararının kesinleştiği tarihten başlayıp evliliğin ölüm ile sona ermesinden itibaren üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası ile olan soybağı ilişkisini ortadan kaldırdığınızda mirasçı çocuğun yer aldığı; davacı sıfatıyla açılan, davalı sıfatıyla sürdürülen ve karara bağlanan bütün davalar için yargılamanın iadesi yolu açılmayacak mıdır?
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
6- 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 181 hükmüne göre boşanan eşler, bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamazlar ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça, kaybederler. Boşanma davası devam ederken, ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması hâlinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.
Evlilik birliği ölüm ile sonlandığında davacı mirasçıları boşanma davasına devam ederek “davalının boşanmaya sebep olacak ağırlıkta kusurunu kanıtlarsa” davalı eş mirasçı olamayacaktır. Başka bir anlatımla boşanma kararı verilemeyecektir. Sadece ölüm ile kazanılan mirasçılık sonlanacaktır. Boşanmaya sebep olacak ağırlıkta davalının kusurunu kanıtlanamazsa davalı eş mirasçı olacaktır.
Türk mahkemesinden TMK m. 181 hükmüne göre verilip “davalının” kusurlu olduğuna ilişkin kesinleşen boşanma kusur gerekçesi varken ve bu karardan önce davacı öldüğü için evlilik birliği sonlanmış olduğu halde daha sonra mirasçılar yıllar önce verilen boşanma kararının tanınmasını isterse ne olacaktır?
. Tanınmasına karar verilecek yabancı mahkeme kararındaki “davacının” kusuru sebebiyle oluşan (TMK m. 166 f. II) boşanma gerekçesi ile Türk mahkemesinden TMK m. 181 hükmüne göre verilen “davalının” kusurunu belirleyen boşanma gerekçesi nasıl bağdaştırılacaktır?
Türk mahkemesi TMK m. 181 hükmüne göre davalıyı ağır kusurlu bulmuş iken yabancı mahkeme davacıyı ağır kusurlu bulmuşsa ne yapılacaktır? Türk mahkemesinin TMK m. 181 hükmüne göre verilip kesinleşen kusur gerekçesi yok mu sayılacaktır?
Davacının ölümüyle sonlanan boşanma davasını sadece kusur açısından sürdürebilen ve boşanma davası yönünden “sürdüremeyen” davacı mirasçılarına “ölümle sonlanan evliliğe rağmen” daha sonra tanıma davası açarak üstelik boşanma hükmünün sonuçlarını yıllar önceye çekme hakkı vermek TMK m. 181 hükmünü anlamsız, içi boş, dolanılabilir bir hüküm haline getirmeyecek midir?
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
7- 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun m. 1 f. I hükmüne göre Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
Önceki kanun zamanında kazanılmış haklar yeni kanun karşısında saklı tutulmaktadır. (S. H./F.E., Medeni Hukuk, İstanbul-2007, s. 17) Başka bir anlatımla 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre sona ermiş evlilikler, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre de sona ermiş sayılır. (A. Z./A.H../D. G. Medeni Hukuk, T.B., Ankara-2008,s. 33) Evlilik olmadığı halde geçerli bir evlilik varmış gibi hüküm kurulması geçmişe etkili olmama kuralına da aykırıdır.
Açıkladığımız gerekçelerle tanıma-tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının daha önce bu konuda verilen Türk mahkemesi kararı ile bağdaşmadığı açık seçik bellidir.
SONUÇ
Ortada hukuken devam eden bir evlilik varmış gibi/olmadığı halde dava tarihi itibarıyla “son bulmuş” başka bir anlatımla “hukuken sona ermiş” bir evliliğin “yeniden sonlandırılması” için tanıma-tenfiz davası açılabileceğini düşünen değerli çoğunluğun görüşüne açıkladığım sebeplerle katılma olanağım yoktur.