5. Ceza Dairesi 2019/6089 E. , 2019/10440 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK"nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin açılan kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, hükmolunan ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan ve sanıklar ..., ... ile ... müdafilerince de süresinden sonra yapılan duruşma istemlerinin CMUK"nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar hakkında verilen 09/04/2003 tarihli mahkumiyet hükümlerinin Dairemizin 23/12/2004 tarihli ve 2004/6973 Esas, 2004/8031 sayılı Kararıyla bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyularak kararda belirtilen hususlar doğrultusunda iddiaya konu 12 adet faturayı düzenleyen firma yetkililerinden ulaşılabilenlerin tanık olarak alınan beyanlarında kooperatifle iş yaptıklarını ifade ettikleri, ayrıca sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilen yevmiye defterinde...Kardeşler isimli firmadan temin edilen ve bu firma tarafından düzenlenen 3 adet faturanın da yer aldığı, bozma sonrası dosyaya giren 11/03/2011 havale tarihli bilirkişi raporunda ise gelir gider farkının 91.902,30 TL olduğu ve sanıklarca kooperatife devredilmesi gerektiği bildirilmesine rağmen farkın birçok hesaplama ve kıyaslama sonucu bulunduğu, yine kooperatif aktifinde (kasa, banka, demirbaş vs.) karşılığı olmasından dolayı zimmet olarak değerlendirilemeyeceğinin belirtildiği ve aktif kaleminde yer alan kısmın net miktarının da gösterilmediği ancak toplanan bu delillere rağmen iddiaya konu 12 adet faturanın tanık ifadeleri ve faturaları kesen firmaların defter ve belgelerine göre gerçek bir mal veya hizmet karşılığı düzenlendiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle zimmet olarak kabul edildiği ve bu kabulün dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, oysa Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34/1 ve 230. maddeleri gereğince mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması gerektiği halde kararın bu unsurları içermediği hususları da nazara alınarak, iddiaya konu faturaların hangi gerekçeyle sahte olduğu, fatura bedelleri toplamı olan 22.359 TL’nin ne şekilde sanıkların zimmetinde bulunduğu ve zimmet eyleminin neden nitelikli olarak kabul edildiği gerekçeleriyle karar yerinde tartışılmadan, öte yandan sanıklardan ...’ın emanet komisyonu üyesi,...’nün ise kooperatif inşaatı ile ilgilenen mühendis olduğu ve yönetim kurulunda yer almadıkları, 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun özgü suçlardan olup ancak kamu görevlisi olan ya da kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerce işlenebileceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri de gözetilmeden, adı geçen sanıkların da müşterek fail olarak kabul edilmesi suretiyle eksik inceleme, yetersiz gerekçe ve dosya kapsamı ile uyumlu olmayan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanık ...’nin hükümden sonra 04/12/2015 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK"nın 64 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçu TCK"nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanıklar haklarında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 06/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
