MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
5846 sayılı Kanun’un “haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81’inci maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık eyleminin aynı eserle ilgili olarak şikayet üzerine soruşturulan/kovuşturulan ve aynı Kanun’un "manevi, mali ve bağlantılı haklara tecavüz" suçunu da oluşturduğu somut olayda; şikayetçinin 6 aylık kanuni şikayet süresi içerisinde dava konusu edilen materyaller yönünden hak sahibi olduğunu kanıtlayan hukuken geçerli belgeleri ibraz etmesi nedeniyle sanık hakkında 5846 sayılı Kanun"un 71/1 ve 81/13 maddelerine göre hüküm kurulmuş ise de;
Hükümden sonra 17/07/2020 tarih ve 31188 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 12.06.2020 tarih ve 2019/74 E., 2020/29 K. sayılı kararı ile, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"nun 23/01/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesiyle değiştirilen 81’inci maddesinin on üçüncü fıkrasında düzenlenen “Bandrol yükümlüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71’inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71’inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak; verilen ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmünün iptal edilmesi ve 5237 sayılı TCK"nin 44’üncü maddesinde ise “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş olması karşısında;
Somut olayda, sanığın eylemine uyan bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemi ile ilgili hak sahibi kişilerin hukuken geçerli belgeleri süresi içerisinde sunarak şikayetçi olması nedeniyle hem manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı 5846 sayılı Kanun"un 71’inci maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçun hem de aynı Kanun"un 81’inci maddesindeki sanığın eylemine uyan ve re"sen takibi gerektirmesi nedeniyle CMK’nin 253 ile devamı maddeleri uyarınca uzlaştırma hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmayan bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun oluşacağı ve TCK"nin 44. maddesi gereğince sanık hakkında en ağır cezayı gerektiren bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçundan hüküm kurularak sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca, isteme aykırı olarak, BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 20.09.2021 tarihinde kısmen oy birliğiyle karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ

Daire çoğunluğu ile şahsım arasında çıkan hukuki uyuşmazlığın konusu; re’sen kovuşturulan bandrol yükümlülüğüne aykırılık (5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.81/4’ün ihlali) suçunun aynı eserle ilgili olarak şikayet üzerine kovuşturulan hak sahibinin manevi ve mali haklarına tecavüz (5846 sayılı FSEK m.71/I-1. maddesine aykırılık) suçunu da oluşturduğu ve şikayetin mevcut olduğu durumda; ilk derece mahkemesinin temel cezayı 5846 sayılı FSEK’in 71/I-1. maddesi kapsamında “adli para cezası veya hapis cezası” olarak belirleyip, ardından aynı Kanunun 81/13. maddesi gereği cezada 1/3 oranında artırım yapmak suretiyle mahkumiyet hükmü kurmasından sonra; Anayasa Mahkemesinin 12.06.2020 tarihinde verdiği 2019/74 E. 2020/24 K. sayılı iptal kararı ile 5846 sayılı FSEK’in 81/13. maddesini iptal etmesi üzerine, temyiz incelemesinde Yargıtay Dairesinin nasıl bir karar vermesi gerektiğine ve kararın içeriğine ilişkindir.
Daire çoğunluğu bu durumda, TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima ilkesi gereğince “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralına göre, sanık hakkında en ağır cezayı gerektiren “bandrol yükümlülüğüne aykırılık” suçundan (FSEK m.81/4 gereğince) hüküm kurularak sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu gereğince bozma kararı verdiğini ifade etmiştir.
Oysa Dairenin bu kararının hatalı olduğu kanaatini taşımaktayım. Zira somut dosyada Dairenin farklı gerekçeler ile farklı bir sonuca ulaşması gerektiğini, bu bağlamda Dairenin ilk derece mahkemesi kararını duruma göre ya onaması ya da düzelterek onamasının gerekli olduğunu düşünmekteyim. Bu bağlamda bozma kararı yerine Dairenin duruma göre ya onama kararı ya da düzelterek onama kararı vermesi gerektiğini aşağıda gerekçeleri ve örnekleri ile izah etmeye çalışacağım.
Daire çoğunluğunun kararında irdelemediği ve dikkate almadığı iki ilke veya gerekçe mevcuttur. Bunlardan;
Birincisi Anayasa Mahkemesinin, ceza hukuku ile ilgili bir kanun hükmünü iptal etmesinin doğal sonucu olarak sanık lehine olan bu iptal hükmünün geriye yürümesinin gerekmesidir.
İkincisi aleyhe bozma yasağı (reformatio en peius) kuralıdır. Zira somut dosyada ilk derece mahkemesi kararı, sadece sanık lehine olmak üzere sanık tarafından temyiz edildiği için CMUK’nun 326. maddesinin son fıkrası gereğince Dairenin bozma kararında “aleyhe bozma yasağı” kuralına yer verilmeliydi.
Kanaatimce somut dosyada Daire çoğunluğu bu iki ilkeyi gözeterek aşağıda yer alan üç
işlemin sırasıyla yapılmasını hüküm altına almadığından dolayı hatalı karar vermiştir. Burada Dairenin, kararında sırasıyla yer vermesi gereken üç aşamalı işlem şöyle olmalıdır:
Birincisi ceza hukuku ile ilgili bir madde olan FSEK m. 81/13’ün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı, geriye yürütülmelidir. Yani FSEK m.81/13’te yer alan cezada 1/3 oranında artırım uygulanması geriye etkili olarak ortadan kaldırılmalıdır. Geriye yönelik olarak 1/3 oranında artırım ortadan kaldırıldığında geriye sadece FSEK m.71/I-1’de yer alan ilk derece mahkemesinin takdirine göre ya hapis ya da adli para cezası kalacaktır.
Burada Anayasa Mahkemesi iptal kararının geriye yürümesi ilkesi kabul edilmese bile Daire çoğunluğunun ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararı hakkında bozma kararı vermesi hatalıdır. Bu durumda da Daire ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararı hakkında duruma göre ya onama ya da düzelterek onama kararı vermelidir.
İkinci olarak yapılması gereken işlem, TCK m.44 “fikri içtima” gereği uygulama yapılmasıdır. Bu işlem kendi içinde iki farklı duruma göre iki ayrı biçimde gerçekleştirilmelidir.
Bunlardan ilki bu iptalin geriye yürümesi ilkesinin kabul edilmesi halinde TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima kuralı gereği bir değerlendirme yapılmasıdır. Fikri içtimaya göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı gereğince FSEK m. 81/4’de düzenlenen “bandrol yükümlülüğüne aykırılık” suçundan dolayı ceza belirlenmelidir. Yani bir tarafta Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürütülmesi sonucu (FSEK m. 81/13 gereği 1/3 oranında artırım kısmı ortadan kaldırılmış şekilde) sadece FSEK m. 71/I-1’e göre hakimin takdirine bağlı olarak belirlenmiş ya bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ya da şartları varsa bunun karşılığı olan adli para cezası temel ceza olarak var iken diğer tarafta FSEK m.81/4 gereği hem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası hem de adli para cezası temel ceza olarak mevcut olduğundan; burada hiç bir tereddüt olmaksızın FSEK m. 81/4. gereğince kümülatif olarak hem bir yıldan beş yıla kadar hapis hem de adli para cezası, FSEK m. 71/I-1’te yer alan cezaya nazaran daha ağır bir cezadır. Bu halde sanık aleyhine temyiz yok ise, aleyhe değiştirme yasağı gereği Daire düzelterek onama kararı vermeli ve Daire kararında FSEK m.71/I-1 gereği (FSEK m.81/13 ‘e göre 1/3 oranında artırım olmaksızın) sanık hakkında yerel mahkemenin verdiği mahkumiyet hükmü kurulmalıdır.
İkinci durumda yani Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümesi ilkesinin kabul edilmemesi halinde yine TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima ilkesi gereği aşağıdaki şekilde bir değerlendirme yapılmalıdır. Fikri içtima ilkesine göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı burada da uygulanmalıdır. Yani bir tarafta Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürütülmemesi sonucu (FSEK m. 81/13 gereği 1/3 oranında artırım kısmı da mevcut şekilde) FSEK m. 71/I-1’e göre hakimin takdirine bağlı olarak belirlenmiş ya bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve bunun üzerinden FSEK m.81/13 gereği 1/3 oranında artırılmış şekli (yani bir yıl dört ay hapis cezası) ya da adli para cezası (365 gün adli para cezası) ve bunun üzerinden FSEK m.81/13 gereği 1/3 oranında artırılmış şekli (487 gün adli para cezası) var iken diğer tarafta FSEK m.81/4 gereği hem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası hem de adli para cezası temel ceza olarak mevcut olduğundan; burada kendi içinde ikili bir ayrıma gitmek gerekir.
Şöyle ki ilk derece hakimi FSEK m.71/I-1 gereği sanığa takdiri olarak hapis cezası yerine adli para cezası verip ve bunun üzerinden FSEK m.81/13 gereği 1/3 oranında artırım yapmış ise (alt sınırdan verilmesi halinde 487 gün adli para cezası) TCK m.44’e göre daha ağır olan ceza kuşkusuz ki FSEK m.81/4’e göre olan kümülatif şekilde hem bir yıldan beş yıla kadar hapis hem de adli para cezasıdır. Bu durumda aleyhe temyiz yoksa Daire ilk derece mahkemesi kararını bozmamalı, onamalıdır.
İlk derece hakimi FSEK m. 71/I-1’e göre takdiri olarak sanığa adli para cezası değil de bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası vermiş ve bunun üzerinden FSEK m.81/13 gereği 1/3 oranında artırım yapmış olması halinde (cezanın alt sınırdan verilmesi halinde bir yıl 4 ay hapis cezası) ise TCK m. 44 gereği daha ağır cezayı bulmak için diğer tarafta mukayese edilecek madde yine FSEK m.81/4’tür. FSEK m.81/4 gereği bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve adli para cezası temel ceza olarak mevcut olduğundan (cezanın alt sınırdan verilmesi halinde bir yıl hapis cezası); burada TCK m.44’e göre daha ağır olan ceza bu sefer FSEK m.81/4 değil, FSEK m.71/I-1 gereği verilen cezadır. Bu durumda verilecek nihai ceza TCK m. 7’de yer alan “lehe kanunun uygulanması” ilkesi gereği (temyizin lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) FSEK m. 81/4’e göre belirlenecektir. Bu durumda da ilk derece mahkemesi hapis cezasını alt sınırdan 1 yıl 4 ay olarak ( TCK m.62/1 koşulları var ise 1 yıl 1 ay 10 gün olarak) vermişse Dairenin yapması gereken şey, düzelterek onama kararı vermek olmalıdır. Yani Daire TCK m.7’yi gözeterek FSEK m.81/4’e göre alt sınırdan bir yıl hapis ve 5 gün adli para cezasına hükmetmeli, TCK m.62/1 koşulları varsa 1/6 oranında indirim yaparak sonuç ceza olarak 10 ay hapis ve 4 gün adli para cezasını bizzat vermelidir. Burada da bozma kararına gerek olmadan Daire bizzat yukarıdaki şekilde lehe olan kanunu uygulayıp yukarıdaki şekilde hapis cezasını indirip, düzelterek onama kararı vermelidir.
Gerektiği durumlarda üçüncü olarak yapılması gereken işlem ise temyizin lehe mi aleyhe mi olduğuna bakılıp, sanık aleyhine temyiz yoksa “aleyhe bozma/değiştirme yasağı” kuralı gereği bozma sonrası ceza miktarının ilk ceza miktarını geçememesi kuralına yer verilmesidir. Yani bu durumda “reformatio en peius” kuralı gereği sanığa sonuç ceza olarak, ilk derece mahkemesinin bozma kararı öncesi FSEK m.71/I-1 gereğince verdiği cezadan (FSEK m.71/I-1 ve uygulanmışsa TCK m.62/1 gereğince hesaplanacak cezadan) daha ağır bir cezaya hükmedilemeyecektir.
Şimdi yukarıda belirttiğim bu gerekçeler ve ilkeleri aşağıda ayrı ayrı izah edip, sonra somut örnekler vererek görüşlerimi ve ortaya çıkan sonuçları ifade edeceğim.
I-) Anayasa Mahkemesinin ceza içeren bir kanun hükmü olan FSEK m.81/13’ü iptal etmesinin doğal sonucu olarak sanık lehine olan bu iptal kararı geriye yürütülmelidir.
Anayasamızın 153. maddesinin beşinci fıkrasında genel kural olarak Anayasa Mahkemesi’nin “iptal kararları geriye yürümez” denilmekteyse de; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı, ceza hukuku ile ilgili bir norm hakkında ve fail lehine ise geriye etkili olarak uygulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kanunda suç olarak düzenlenmiş bir hükmü yürürlükten kaldırmış veya suç için öngörülen cezanın azalmasına yol açmış ise bu durumda iptal kararı geriye yürütülmelidir. Zaten ceza hukukunda kanun değişikliklerini fail lehine geriye yürütürken, Anayasa Mahkemesi’nin fail/sanık lehine sonuç doğuran iptal kararını geriye yürütmemek adalet anlayışıyla, evrensel ilkelerle ve Anayasamızın 38. maddesinin ruhuyla bağdaşmaz. Anayasamızın 153/5. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesinin “iptal kararları geriye yürümez” kuralının genel amacı; kazanılmış hakların korunması, hukuki güvenlik ve istikrar ilkesini muhafaza olup, daha ziyade ceza hukuku dışındaki alanlarda ve bilhassa özel hukuk alanında söz konusudur. Ceza hukuku alanı söz konusu olunca, Anayasamızın 153/5. maddesi, sadece lafza bağlı kalınmadan Anayasamızın “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi ve ülkemizin taraf olduğu “Birleşmiş Milletler Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”’nin 15. maddesinin birinci paragrafı ile birlikte yorumlanmalı, hukuk devleti ilkesine aykırı sonuçlar doğurmamalıdır. “Birleşmiş Milletler Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”’nin 15. maddesinin birinci paragrafı “…. fiilin işlenmesinden sonra yasalarda bu fiile karşılık daha hafif bir ceza öngörülecek olursa, fiili işleyene bu ikinci ceza uygulanır.” biçiminde düzenlenmiştir. Bu gerekçelerle, somut dosyada olduğu gibi gerektiğinde Anayasa Mahkemesinin iptal kararları da geriye yürütülmelidir
Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin ceza hukuku ile ilgili bir kanun hükmünü iptal etmesi ve bu iptal hükmünün sonucunda sanık lehine cezada azalma olması ya da cezanın tamamen kalkması durumunda iptal kararı geriye yürür. Zira Anayasamızın 38. maddesinin ruhu ve evrensel bir ilke olan “suç ve cezanın kanuniliği” ilkesi bunu gerektirmektedir. Anayasamızın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine, TCK’nun 7. maddesinde yer verilmiştir. İşte bu evrensel ilkeler ile anayasal ve yasal düzenlemeler mucibince, sanığın ya da hükümlünün lehine sonuç doğuracak Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geçmişe etkili olarak uygulanması gerekmektedir. Zaten Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaktaki temel amaç, anayasaya aykırı olan yasaların bir an önce uygulanmasına son verilmesidir.
17.07.2020 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 2019/74 E. 2020/24 K. sayılı kararında, FSEK m.81/13’ü iptal gerekçesi şu şekilde kısaca izah edilebilir:
“Maddenin iptalinden önce bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunu işleyen fail, FSEK m.81/4 uyarınca hem hapis cezası hem da adli para cezası ile cezalandırılır iken; failin eyleminin bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun yanı sıra manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu da oluşturduğu durumlarda, hak sahibinin şikâyeti üzerine FSEK m.71/I-1 uyarınca sadece adli para cezası alması veya hiç ceza almaması gibi çok daha hafif sonuçlar ile karşılaşması mümkün olmaktaydı. Bir diğer deyişle, her iki fiili de işleyen failin, şikâyet olmaması halinde daha ağır, şikâyet olması halinde ise daha hafif bir ceza ile karşılaşması olası idi ve hatta uygulama çoğunlukla bu yönde idi. Aslında şikâyet hakkının kullanılması fiilin yarattığı etkinin daha yoğun olduğunu göstermesine rağmen failin daha lehine bir hukuki sonuç doğmaktaydı. Ayrıca “bandrol yükümlülüğüne aykırılık” suçları, üçüncü kişilerin yanı sıra eser sahipleri tarafından da işlenebilen suçlar olmasına rağmen, FSEK m.71/I-1’de düzenlenen suçlar ise çoğunlukla eserle ilişkisi olmayan üçüncü kişiler tarafından işlenmektedir. Bu durumda da bandrol yükümlülüğüne aykırı davranan eser sahipleri, eserle hiçbir ilişkisi bulunmayan kişilerden daha ağır cezalandırılmış olmaktaydı.”
Anayasa Mahkemesi 2019 yılında verdiği bir karar ile ceza hukukunda lehe kanunun uygulanmasını engelleyen 6750 sayılı “Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun ilgili hükmünü iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi 11.04.2019 tarihli, E.2019/9 E., 2019/29 K. sayılı kararında 20/10/2016 tarihli ve 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun geçici birinci maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki “…dava ve…” ibaresini cezai hükümlerde lehe kanun uygulanmasını engellediği gerekçesi ile Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. İtiraz konusu kuralda, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan davalara uygulanmayacağı öngörülmüş idi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi çeşitli kararlarında lehe kanunun uygulanması ilkesinin Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı dâhil bütün temel insan hakları metinlerinde tanındığını, artık Avrupa ve uluslararası ceza hukukunun temel bir ilkesi olduğunu, ifade etmektedir. Mahkeme ayrıca, lehe olan ceza hükmünün geriye yürümesi ilkesinin cezaların öngörülebilir olması gerekliliğinin bir uzantısı olduğunu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hâkimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiğini belirtmiştir (Scoppola/İtalya(no. 2) [BD],B. No: 10249/03, 17/9/2009, §§ 105-109). Aynı ilke, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir ceza hükmünün ortadan kaldırılmasının, sanık lehine sonuçlar doğurduğu durumlar için de geçerlidir.
II-) Anayasa Mahkemesi iptal kararının geriye yürüme kuralı sonrası TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima kuralı gereği Daire tarafından bizzat bir değerlendirme yapılmalıdır. Fikri içtimaya göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı gereğince ceza belirlenmelidir.
Anayasa Mahkemesi tarafından 12.06.2020 tarihinde iptal edilen FSEK m.81/13 şöyle idi:
“Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71’inci maddenin birinci fıkrasının 1 numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71’inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.”
Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı FSEK m. 71/I-1 şöyledir:
“5846 sayılı FSEK’in bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:
1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”
5846 sayılı FSEK m.81/4 şöyledir:
“Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden,
satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır”.
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 5846 sayılı FSEK’in 81/13. maddesi, yürürlükte kaldığı sürece özel bir içtima hükmü içermekte idi ve bu özel içtima kuralı daha genel nitelikli içtima türü olan TCK m.44’teki fikri içtima kuralının uygulanmasına engel teşkil etmekteydi. Daha özel nitelik taşıyan (lex specialis) FSEK m. 81/13, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilerek yürürlükten kaldırıldığına göre, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra işlenen suçlarda ilk derece mahkemesi tarafından verilecek hükümlerde özel bir içtima hükmü olan FSEK m.81/13 değil, TCK m. 44’te düzenlenen içtima hükmü olan “fikri içtima” kuralı uygulama alanı bulacaktır. Yani Anayasa Mahkemesinin FSEK’in 81/13. maddesini iptal kararından sonra işlenen suçlarda uygulama şöyle yapılacaktır. Re’sen soruşturulan bandrol yükümlülüğüne aykırılık (5846 sayılı FSEK m.81/4. maddesinin ihlali) suçunun aynı eserle ilgili olarak şikayet üzerine soruşturulan hak sahibinin manevi ve mali haklarına tecavüz (5846 sayılı FSEK m.71/I-1. maddesine aykırılık) suçunu da oluşturduğu hallerde, şartları varsa TCK m.44’teki fikri içtima kuralı uygulanarak FSEK m. 71/I-1 ile FSEK m. 81/4 karşılaştırılacak ve aşikar şekilde daha ağır cezayı içeren hüküm olan FSEK m.81/4 olaya uygulanacaktır.
Görüleceği üzere, FSEK’in hem 71/I-1 hem de 81/4. maddesinde öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırı aynıdır. Yani her iki maddede hapis cezası bir yıldan beş yıla kadardır. Ancak FSEK m.81/4’te yaptırım, kümülatif olarak hem hapis hem de adli para cezası iken; FSEK m. 71/I-1’de yaptırım, alternatif seçenekli şekilde ya hapis cezası ya da adli para cezasıdır. Dolayısıyla FSEK m. 81/4’ün FSEK m. 71/I-1. cümleye göre daha ağır cezayı içerdiği önsel olarak (a priori) aşikardır.
Bu iki hükümden daha ağır cezayı gerektiren suçun FSEK m. 81/4 olmasının ikinci sebebi FSEK m.71/I-1’in uzlaşmaya tabi nitelikte olabildiği halde, FSEK m.81/4 için uzlaşma kurumunun uygulanmasına olanak bulunmamasıdır. Bu iki hükümden daha ağır olanının FSEK m. 81/4 olmasının üçüncü sebebi ise FSEK m.71/3 gereği mali ve manevi haklara tecavüz suçunda etkin pişmanlık halinde failin cezasından indirim yapılabileceği gibi ceza verilmesinden de vazgeçilmesi mümkündür. FSEK m.71/I-1’de sanık lehine mevcut olan bu imkan, FSEK m.81/4 için mevcut değildir.
III ) Temyizin lehe mi aleyhe mi olduğuna bakılıp, sanık aleyhine temyiz yoksa “aleyhe değiştirme/bozma yasağı” kuralı gereği bozma sonrası ceza miktarının, ilk ceza miktarını geçememesi kuralına yer verilmelidir.
Somut dosyada uygulama alanı bulan, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan) “davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetleri” başlıklı 326. maddesinin son fıkrasında “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” denilerek temyiz yasa yolunda “aleyhe bozma yasağı” ya da “cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralı” düzenlenmiştir. Cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralı; “istinaf ya da temyiz kanun yoluna yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından başvurulduğunda, hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sanığın aleyhine ağırlaştırıcı uygulamaların yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır. Cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralı, hükmün istinaf ya da temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple istinaf veya temyiz incelemesinde öncelikle kanun yoluna ilişkin başvurunun sanık lehine veya aleyhine mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık aleyhine temyiz yoksa ilk derece mahkemesi kararının cezanın miktarı açısından doğuracağı hukuki neticeler sanık aleyhine değiştirilmemelidir.
Şimdi bu anlatılanları iki farklı somut örnek üzerinden izah etmeye çalışalım:
I-) BİRİNCİ SOMUT ÖRNEK UYGULAMA:
Bu örnek iki farklı durum için ayrı ayrı verilecektir. İlk olarak Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürütülmesi durumu için örnek verilecektir. Bu durumda Daire bozma kararı değil düzelterek onama kararı vermelidir. ikinci olarak Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesinin kabul edilmediği durum için ayrı bir örnek verilecektir. Bu durumda ise Daire bozma kararı değil onama kararı vermelidir. Yani her iki durum için de Daire çoğunluğunun verdiği bozma kararı hatalıdır. Oysa Daire, ilk derece mahkemesinin FSEK m.71/I-1 ve m.81/13’ü uygulayarak mahkumiyet hükmü kurduğu ve bilahare Anayasa Mahkemesinin FSEK m.81/13’ü iptal ettiği tüm durumlar için önüne gelen temyiz incelemelerinde tek bir standart bozma kararı vermektedir.
I-A-) Anayasa Mahkemesi İptal Kararının Geriye Yürütülmesi Halinde Birinci Örnek Uygulama
Re’sen kovuşturulan bandrol yükümlülüğüne aykırılık (5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.81/4’ün ihlali) suçunun aynı eserle ilgili olarak şikayet üzerine kovuşturulan hak sahibinin manevi ve mali haklarına tecavüz (5846 sayılı FSEK m.71/I-1. maddesine aykırılık) suçunu da oluşturduğu ve usulüne uygun şikayetin mevcut olduğu durumda; ilk derece mahkemesinin suçun sübut bulması nedeniyle hapis cezası değil de TCK m.61 gereği alt sınırdan 365 gün adli para cezasını tercih edip, FSEK m.81/13 gereği cezada 1/3 oranında artırım yapmak suretiyle cezayı 487 gün adli para cezası olarak belirlediğini, bilahare “takdiri indirim nedenleri” mevcut olmadığından TCK m.62/1’i uygulamadığını ve cezada 1/6 takdiri indirim yapmayarak toplam cezayı 487 gün adli para cezası olarak saptadığını; TCK m.52/2 gereği takdiren günlüğü 20 TL’den (487 gün çarpı 20 TL) sonuç ceza olarak toplamda 9 740 TL adli para cezası verdiğini ve bu hükmün geçerli şekilde temyiz edildiğini kabul edelim. İlk derece mahkemesinin 9 740 TL adli para cezasına hükmetmesinden sonra Anayasa Mahkemesinin FSEK m. 81/13’ü iptal etmesi durumunda ne yapılmalıdır?
Bu durumda Daire bozma kararı vermeksizin sırasıyla üç aşamalı bir uygulama gerçekleştirmeli ve düzelterek onama kararı vermelidir.
Bu üç aşamadan birincisi Anayasa Mahkemesinin FSEK m.81/13’ü ve dolayısıyla bu maddedeki 1/3 oranında artırım yapılması hükmünü iptal etmesinden dolayı iptal kararının geriye yürütülmesidir. Bu geriye yürümenin doğal sonucu olarak, ilk derece mahkemesince alt sınırdan verilen 365 gün adli para cezası üzerinden 1/3 oranında artırım yapılması ve dolayısıyla adli para cezasının 487 güne yükseltilmesi kısmı ortadan kaldırılmalıdır. Bunun sonucunda 1/3 oranında artırım yapılmadan 365 gün karşılığı 7.300 TL adli para cezası verilmelidir (örneğimizde “takdiri indirim nedenleri” mevcut olmadığından ilk derece mahkemesi TCK m.62/1’i uygulamamış ve cezada 1/6 takdiri indirim yapılmamıştır).
İkinci olarak yapılacak işlem; bu iptal hükmünün geriye yürüme kuralı sonrası TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima ilkesi gereği bir değerlendirme yapılmalıdır. Fikri içtimaya göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı gereğince daha ağır olan ceza belirlenmelidir. Örnekte belirtildiği üzere daha ağır olan ceza, FSEK m. 81/4 gereği yine alt sınırdan verilecek hem bir yıl hapis hem de beş gün (20 TL çarpı 5 gün hesabıyla 100TL) adli para cezasıdır (ya da TCK m.50/1-a gereğince bir yıl hapis cezasından çevrilen 365 gün adli para cezası karşılığı 365 gün çarpı 20 TL hesabıyla toplamda kümülatif olarak 7.300 TL adli para cezası ve 5 gün karşılığı 100 TL adli para cezasıdır). Daha hafif olan ceza ise FSEK m.71/I-1 gereği verilen sadece 7.300 TL adli para cezasıdır. Yani bir tarafta Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürütülmesi sonucu (FSEK m. 81/13 gereği 1/3 oranında artırım kısmı ortadan kaldırılmış şekilde) sadece FSEK m. 71/I-1’e göre hakimin takdirine göre belirlenmiş 7.300 TL adli para cezası var iken diğer tarafta FSEK m.81/4 gereği belirlenen hem 1 yıl hapis ( ya da 7.300 TL adli para cezası) hem de beş gün adli para cezası (100 TL adli para cezası) mevcuttur. Dolayısıyla TCK m.44 gereği daha ağır ceza içeren FSEK m.81/4 uyarınca müeyyide uygulanmalıdır.
Üçüncü yapılacak işlem ise temyizin lehe mi aleyhe mi olduğuna bakılıp, sanık aleyhine temyiz yoksa “aleyhe değiştirme yasağı” kuralı gereği sonraki ceza miktarının ilk ceza miktarını geçemeyeceği ilkesi gözetilmelidir. Somut dosyada temyiz yoluna başvuran sadece sanık/sanık müdafii olduğundan aleyhe temyiz söz konusu değildir. Yani bu durumda “reformatio en peius” kuralı gereği sanığa sonuç ceza olarak, ilk derece mahkemesinin bozma öncesi verdiği karara bağlı olarak FSEK m.71/I-1 gereğince verilecek ceza, somut örnekteki gibi 7.300 TL adli para cezası olmalıdır. Burada Daire, ilk derece mahkemesi kararını bozmamalı, düzelterek onama kararı vermelidir.
I-B) Anayasa Mahkemesi İptal Kararının Geriye Yürümesinin Kabul Edilmemesi Halinde Birinci Örnek Uygulama
Aynı örnek üzerinden gidip, Anayasa Mahkemesinin FSEK m.81/13’ü iptal kararını bu kez geriye yürütmezsek ne olacaktır?
Re’sen kovuşturulan bandrol yükümlülüğüne aykırılık (5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.81/4’ün ihlali) suçunun aynı eserle ilgili olarak şikayet üzerine kovuşturulan hak sahibinin manevi ve mali haklarına tecavüz (5846 sayılı FSEK m.71/I-1. maddesine aykırılık) suçunu da oluşturduğu ve usulüne uygun şikayetin mevcut olduğu durumda; ilk derece mahkemesinin suçun sübut bulması nedeniyle hapis cezası değil de TCK m.61 gereği alt sınırdan 365 gün adli para cezasını tercih edip, FSEK m.81/13 gereği cezada 1/3 oranında artırım yapmak suretiyle cezayı 487 gün adli para cezası olarak belirlediğini, bilahare “takdiri indirim nedenleri” mevcut olmadığından TCK m.62/1’i uygulamadığını ve cezada 1/6 oranında takdiri indirim yapmayarak toplam cezayı 487 gün adli para cezası olarak saptadığını; TCK m.52/2 gereği takdiren günlüğü 20 TL’den (487 gün çarpı 20 TL) sonuç ceza olarak toplamda 9.740 TL adli para cezası verdiğini ve bu hükmün geçerli şekilde temyiz edildiğini kabul edelim. İlk derece mahkemesinin 9.740 TL adli para cezasına hükmetmesinden sonra Anayasa Mahkemesinin FSEK m. 81/13’ü iptal etmesi durumunda ne yapılmalıdır?
Bu durumda Daire bozma kararı vermeksizin sırasıyla iki aşamalı bir uygulama gerçekleştirmeli ve onama kararı vermelidir.
Bu halde Anayasa Mahkemesinin FSEK m.81/13’ü ve dolayısıyla bu maddedeki 1/3 oranında artırım yapılması hükmünü iptal etmesinden dolayı iptal kararı geriye yürütülmeyecektir. Bu geriye yürümemenin doğal sonucu olarak, ilk derece mahkemesince alt sınırdan verilen 365 gün adli para cezası üzerinden 1/3 oranında artırım yapılması ve dolayısıyla adli para cezasının 487 güne yükseltilmesi geçerliliğini koruyacaktır. Bunun sonucunda sanığa toplam olarak 9 740 TL adli para cezası verilmelidir (örneğimizde “takdiri indirim nedenleri” mevcut olmadığından ilk derece mahkemesi TCK m.62/1’i uygulamamış ve cezada 1/6 takdiri indirim yapılmamıştır).
İkinci olarak yapılacak işlem; TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima ilkesi gereği bir değerlendirme yapılmasıdır. Fikri içtimaya göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı gereğince daha ağır olan ceza belirlenmelidir. Örnekte belirtildiği üzere daha ağır olan ceza, FSEK m. 81/4 gereği yine (alt sınırdan verilecek) hem bir yıl hapis hem de beş gün (20 TL çarpı 5 gün hesabıyla 100 TL) adli para cezasıdır. Daha hafif olan ceza ise FSEK m.71/I-1 gereği verilen sadece 9.740 TL adli para cezasıdır. Yani bir tarafta FSEK m. 71/I-1’ ve 81/13’e ve hakimin takdirine göre belirlenmiş 9.740 TL adli para cezası var iken diğer tarafta FSEK m.81/4 gereği belirlenen hem 1 yıl hapis hem de beş gün adli para cezası (100 TL adli para cezası) mevcuttur. Dolayısıyla TCK m.44 gereği daha ağır ceza içeren FSEK m.81/4 uyarınca müeyyide uygulanmalıdır.
Üçüncü yapılacak işlem ise temyizin lehe mi aleyhe mi olduğuna bakılıp, sanık aleyhine temyiz yoksa “aleyhe değiştirme yasağı” kuralı gereği sonraki ceza miktarının ilk ceza miktarını geçemeyeceği ilkesi gözetilmelidir. Somut dosyada temyiz yoluna başvuran sadece sanık/sanık müdafii olduğundan aleyhe temyiz söz konusu değildir. Yani bu durumda “reformatio en peius” kuralı gereği sanığa sonuç ceza olarak, ilk derece mahkemesinin bozma öncesi verdiği karara bağlı olarak FSEK m.71/I-1 gereğince verilecek ceza, somut örnekteki gibi 9.740 TL adli para cezası
olmalıdır. Burada Daire, bozma kararı değil düzelterek onama kararı vermelidir.
II-) İKİNCİ SOMUT ÖRNEK UYGULAMA:
Re’sen kovuşturulan bandrol yükümlülüğüne aykırılık (5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.81/4’ün ihlali) suçunun aynı eserle ilgili olarak şikayet üzerine kovuşturulan hak sahibinin manevi ve mali haklarına tecavüz (5846 sayılı FSEK m.71/I-1. maddesine aykırılık) suçunu da oluşturduğu ve usulüne uygun şikayetin mevcut olduğu durumda; ilk derece mahkemesi hakiminin suçun sübut bulması nedeniyle TCK m.61 gereği takdir hakkını kullanarak hapis cezasını tercih ettiğini ve cezayı belirlerken alt hadden ayrılmadığını kabul edelim. Bu durumda ilk derece mahkemesi hakimi FSEK m.71/I-1 gereği 1 yıl hapis cezası verip, FSEK m.81/13 gereği cezada 1/3 oranında artırım yapmak suretiyle cezayı 1 yıl 4 ay hapis cezası olarak belirlediğini, bilahare “takdiri indirim nedenleri” mevcut olduğundan TCK m.62/1’i uyguladığını ve cezada 1/6 oranında takdiri indirim yaparak 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası belirlediğini kabul edelim. İlk derece mahkemesinin 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasına hükmetmesinden sonra Anayasa Mahkemesinin FSEK m. 81/13’ü iptal etmesi durumunda ne yapılmalıdır?
II-A) Anayasa Mahkemesi İptal Kararının Geriye Yürütülmesi Halinde İkinci Örnek Uygulama
Anayasa Mahkemesinin FSEK m.81/13’ü ve dolayısıyla bu maddedeki 1/3 oranında artırım yapılması hükmünü iptal etmesinden dolayı iptal kararının geriye yürütülmesi halinde; ilk yapılacak işlem iptal kararının geriye yürümesinin doğal sonucu olarak, ilk derece mahkemesince alt sınırdan verilen 1 yıl hapis cezası üzerinden 1/3 oranında artırım yapılmalı, ve dolayısıyla hapis cezasının 1 yıl 4 aya yükseltilmesi kısmı ortadan kaldırılmalıdır. Bunun sonucunda artırım yapılmadan 1 yıl hapis cezası verilmeli ve koşulları var olduğundan TCK m. 62/1 gereği 1/6 takdiri indirim oranı uygulanarak 10 ay hapis cezasına hükmolunmalıdır.
İkinci olarak bu iptal hükmünün geriye yürüme kuralı sonrası TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima kuralı gereği bir değerlendirme yapılmalıdır. Fikri içtimaya göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı gereğince yukarıdaki örnekte belirtildiği üzere ağır olan ceza, FSEK m. 81/4 gereği kümülatif olarak alt sınırdan verilecek hem bir yıl hapis hem de beş gün adli para cezasıdır (TCK m.62/1’deki takdiri indirim hükmünün uygulanmasıyla 10 ay hapis ve 4 gün adli para cezasıdır). FSEK m.71/I-1 gereği yine alt sınırdan verilen bir yıl hapis cezası (TCK m. 62/1’in uygulanmasıyla 10 ay hapis cezası) değildir. Yani bir tarafta Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürütülmesi sonucu (FSEK m. 81/13 gereği 1/3 oranında artırım kısmı ortadan kaldırılmış şekilde) sadece FSEK m. 71/I-1’e göre hakimin takdirine göre alt sınırdan belirlenmiş 10 ay hapis cezası var iken diğer tarafta FSEK m.81/4 gereği belirlenen hem 10 ay hapis cezası hem de dört gün adli para cezası (80 TL) mevcuttur. Burada TCK m.44 gereği daha ağır ceza içeren FSEK m.81/4 uyarınca müeyyide uygulanmalıdır.
Üçüncü yapılacak işlem ise temyizin lehe mi aleyhe mi olduğuna bakılıp, sanık aleyhine temyiz yoksa “aleyhe değiştirme yasağı” kuralı gereği sonraki ceza miktarının ilk ceza miktarını geçemeyeceği ilkesinin gözetilmesidir. Somut dosyada temyiz yoluna başvuran sadece sanık/sanık müdafii olduğundan aleyhe temyiz söz konusu değildir. Yani bu durumda “reformatio en peius” kuralı gereği, sonuç ceza olarak sanığa ilk derece mahkemesinin verdiği ilk ceza olan 10 ay hapis cezası Daire tarafından onanmalıdır. Dolayısıyla Dairenin bu tür durumlar için de verdiği tek tip standart bozma kararı hatalıdır.
II-B) Anayasa Mahkemesi İptal Kararının Geriye Yürümesinin Kabul Edilmemesi Halinde İkinci Örnek Uygulama
Anayasa Mahkemesi"nin FSEK m.81/13’ü ve dolayısıyla bu maddedeki 1/3 oranında artırım yapılması hükmünü iptal etmesinden dolayı iptal kararı geriye yürütülmemesi halinde; iptal kararının geriye yürütülmemesinin doğal sonucu olarak, ilk derece mahkemesince alt sınırdan verilen 1 yıl hapis cezası üzerinden 1/3 oranında artırım yapılması ve dolayısıyla hapis cezasının FSEK m.81/13 gereği 1 yıl 4 aya yükseltilmesi kısmı varlığını muhafaza edecektir. Koşulları var olduğundan TCK m. 62/1 gereği 1/6 takdiri indirim oranı uygulanarak hapis cezası bir yıl bir ay on güne indirilecektir.
İkinci olarak bu iptal hükmünün geriye yürümemesi kuralı sonrası TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima kuralı gereği bir değerlendirme yapılmalıdır. Fikri içtimaya göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” kuralı gereğince yukarıdaki örnekte belirtildiği üzere ağır olan ceza, FSEK m. 81/4 gereği kümülatif olarak alt sınırdan verilecek hem bir yıl hapis hem de beş gün adli para cezası (TK m.62/1’in uygulanmasıyla 10 ay hapis ve dört gün adli para cezası) değil, TCK m.62/1’deki takdiri indirim hükmünün uygulanmasıyla FSEK m.71/I-1 gereği yine alt sınırdan verilen bir yıl bir ay on gün hapis cezasıdır. Yani bir tarafta FSEK m. 71/I-1 ve m.81/13’e göre yine alt sınırdan belirlenmiş bir yıl bir ay on gün hapis cezası var iken diğer tarafta FSEK m.81/4 gereği belirlenen hem 10 ay hapis cezası hem de dört gün adli para cezası (80 TL) mevcuttur. Burada TCK m.44 gereği daha ağır ceza FSEK m.71/I-1 gereğince verilen bir yıl bir ay on gündür. Ancak burada TCK m.7’de düzenlenen “lehe kanun ilkesi” gereği dosyada uygulanması gereken ceza, FSEK m. 81/4’e göre belirlenen 10 ay hapis cezası ve dört gün (80) TL) adli para cezasıdır. Dolayısıyla Dairenin burada yapması gereken uygulama, bozma kararı vermek değil, düzelterek onama kararı vermek olmalıdır. Zira dosyada bozma sebebi bulunmamaktadır. Aksine Dairenin 5271 sayılı CMK’nin 303/1(d) maddesini de gözeterek, ilk derece mahkemesinin hükmünü yukarıda izah ettiğim şekilde düzelterek onamalıdır. Somut olayda kıyasen uygulanması gereken 5271 sayılı CMK’nin “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303/1(d) maddesi şöyledir:
“Madde 303 –(1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:
d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.”
Zira burada her ne kadar ilk derece mahkemesinin hükmünden sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun yok ise de aynı etkiyi yaratan Anayasa Mahkemesi"nin bir ceza hükmünü (FSEK m.81/13’ü) iptal kararı vardır ve bu iptal kararı daha az bir cezanın hükmolunması sonucunu doğurmakta olup, sanık lehine bir etki yaratmaktadır. Bu durumda temyizin lehe veya aleyhe olması da sonucu değiştirmemektedir.
Yukarıda belirttiğim düşüncelerle Daire çoğunluğunun kararındaki gerekçelere ve bozma kararına katılmadığım için bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunmaktayım.