Danıştay 7. Daire 2017/1245 Esas 2021/2560 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/1245
Karar No : 2021/2560

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhlerine olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, yurtdışı menşeli sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 4. maddesinin 3. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Aralık dönemi ve 2015 yılının Şubat dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, 29/12/2014 tarihli yakalama tutanağı ile kaçak sigaraların yakalandığı, soruşturma sonucunda kaçak sigaraların davacıya ait olduğunun tespit edildiği, yine, 14/02/2015 tarihli yakalama tutanağı ile davacının aracı içerisinde kaçak sigaralar bulundurduğunun saptandığı, öte yandan soruşturma sonucunda … Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davada, davacı hakkında mahkumiyet kararı verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, kaçak sigaraları bulundurduğu sabit olan davacı adına 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanun'un 11. maddeleri uyarınca özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılması gerektiğinden re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergilerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … tarihli Tespit Tutanağı'nda … plakalı aracın … Köyü … Mahallesi civarında yol kenarında park halinde olan aracın etrafında kimsenin bulunmadığı, yapılan kontrollerde araca 300 metre uzaklıktaki ağaçların arasında gizlenmiş vaziyette çok sayıda sigara bulunduğu, ancak etrafta şüpheli herhangi bir şahsa rastlanılmadığı hususlarının tespit edildiği, davacının, hakkında açılan ceza davasında borcunu tahsil etmek üzere … köyüne seyahat etmekte iken aracının bozulduğunu daha sonra araç etrafında sigaraların bulunduğunu ifade ettiği, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezalı tarhiyat yapılabilmesi için vergiye konu kaçak eşyanın bulundurulduğu hususunun şüpheden uzak açık bir biçimde tespit edilmesi gerektiği, olayda yer alan tespitler ise davacı adına kaçak sigara bulundurduğundan bahisle cezalı tarhiyat yapılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği, bu bakımdan; ceza soruşturması ve/veya yargılaması neticesinde verilen kararlar ile vergi mahkemesi tarafından verilen kararların lehte ve aleyhte de olsa birbirlerini bağlamamasının kural olduğu da dikkate alındığında dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında ise yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf isteminin kısmen kabulü suretiyle … Vergi Mahkemesinin istinafa konu kararının 2014 yılının Aralık dönemine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ilişkin kısmının kaldırılmasından bu kısım yönünden cezalı tarhiyatın iptaline, 2015 yılının Şubat dönemine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi yönünden ise istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 29/12/2014 tarihinde olay yeri tespit ve yakalama tutanağı ile 22.700 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, davacıya ait olduğu tespit edilen kaçak sigaralara ilişkin düzenlenen yakalama tutanağı ve değerlendirme raporlarına dayanılarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin tarhiyatının yapıldığı, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından kararın idare aleyhine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
29/12/2014 tarihli yakalama tutanağı ile davacıya ait park halinde bulunan araca yakın bir mesafede yapılan aramada, üzerinde Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (TAPDK) bandrolü, Gelir İdaresi Başkanlığı logosu ve yasal uyarı bulunmayan, yurtdışı menşeli kaçak sigaranın ele geçirildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 4. maddesinin 3. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Aralık ve 2015 yılının Şubat dönemleri için re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış; 31. maddenin 8. fıkrasında da, takdir komisyonu kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunması gerektiği hüküm altına alınmış olup, bu hükme göre, takdir komisyonu kararlarının gerekçeli olması ve belirlenen matrahın, takdir komisyonunca yapılacak inceleme ve araştırmaya dayanması ile gerçek miktarın bulunması, mümkün olmaması halinde gerçeğe en yakın matrahın tespiti gereklidir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Mükellef ve vergi sorumlusu" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasında, fiilî veya kaydî envanter sırasında bu Kanuna ekli listelerdeki malların belgesiz olarak bulundurulduğunun tespiti halinde, belgesiz mal bulunduran mükelleflere, bu malların alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen malın tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan özel tüketim vergisinin, alışını belgeleyemeyen mükellef adına re'sen tarh edileceği, tarh edilecek özel tüketim vergisinin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanacağı, ancak, belgesiz mal bulunduran mükelleflere bu malları satanlara, bu satışları ile ilgili vergi inceleme raporuna dayanılarak özel tüketim vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ayrıca alıcıdan özel tüketim vergisi ve buna ilişkin ceza aranmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanunun "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer alan yasal düzenlemeler birlikte incelendiğinde; 4760 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, belgesiz mal bulunduran mükelleflerin özel tüketim vergisi sorumluluğunun doğabilmesi için, belgesiz mal bulundurulduğunun tespit edilmesi ve bu tespitin fiili ya da kaydi envanter yöntemiyle yapılması gerekmektedir. Fiili envanter, işletme bünyesinde yapılan fiili ölçme, tartma ve sayım, kaydi envanter ise işletmenin belge ve kayıtlarının esas alınarak işletme mevcutlarının tespit edilmesi olup, fiili envanterden sonra kaydi envanter yapılmak suretiyle, tespit yapılır. Anılan maddeye göre sorumluluğun doğabilmesi için, belgesiz mal bulundurulduğunun belirtilen yöntemlerle tespiti gerekmekte olup bunlar dışında başka bir yöntemle belgesiz mal bulundurulduğunun tespit edilmesi durumunda anılan hükmün uygulanması mümkün olmayacaktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı düzenlenirken, bulundurma fiilinin fiili ve kaydi envanter yöntemine göre belirleneceği yolunda bir zorunluluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, takdir komisyonu tarafından her türlü araştırma, inceleme, idarece veya denetim elemanlarınca düzenlenen raporların dayanak alınmaları mümkün ise de; matrahın takdirinde, kanuni nedenin de olaya uygun olarak belirlenmesi ve tesis edilecek işlemlerde kanuni dayanağa ilişkin tüm koşulların idarece yerine getirilmesi gerekmektedir.
Olayda, davacının bandrol veya kod olmayan ürünleri bulundurduğunun Emniyet Birimlerince düzenlenen tutanakla tespit edildiği ve bu tutanak esas alınarak matrah takdir edildiği anlaşılmakla birlikte; Komisyon kararında matrahın, maddi olaya uygulanma imkanı bulunmayan 4760 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 3. fıkrası uyarınca belirlendiğinin ve takdirin yasal dayanağında hataya düşüldüğünün anlaşılması karşısında, belirtilen husus değerlendirilmeksizin dava konusu işlemlerin kısmen iptali yolunda verilen kararın temyize konu edilen 2014 yılının Aralık dönemine ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1…. Bölge İdare Mahkemesi .. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 28/05/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.