Hırsızlık - Uyuşturucu madde ticareti yapma - Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/3336 Esas 2019/2626 Karar Sayılı İlamı

20. Ceza Dairesi         2018/3336 E.  ,  2019/2626 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : GAZİANTEP Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi


Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 23/12/2017 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler sanıklar müdafileri ile sanıklar ...... tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatları, başvurularının süreleri, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık ...’ın tekerrüre esas alınan Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 08.10.2010 tarih ve 2010/442 esas, 2010/480 karar sayılı mahkûmiyetine konu suçun TCK"nın 141/1. maddesi kapsamında olduğu, 02.12.2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 34. maddesi ile değişik ... sayılı CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve ... sayılı TCK"nın 141/1. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığı anlaşılmış olup, tekerrüre esas alınan bu ilam sebebi ile uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
...... sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanıklar müdafileri ile sanıklar ...’in temyiz istemlerinin CMK’nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükümlerin hukuki yönlerine ilişkin olduğu, belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede,
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlere ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafileri ile sanıklar ..."in yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanıklar hakkındaki salıverilme taleplerinin reddine, dosyanın Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi"ne kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine 25/04/2019 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY

Sanık ... hakkında 05.09.2016 ve 09/12/2016 tarihlerinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hakkında ilk eylemi ile ilgili olarak 13.02.2017 tarihinde iddianame düzenlendiği, bu iddianamenin 17.02.2017 tarihinde mahkemece kabulüne karar verildiği; 09/12/2016 tarihli ikinci eylemi ile ilgili olarak ise 27.12.2016 tarihinde iddianame düzenlendiği, bu iddianamenin 30.12.2016 tarihinde mahkemece kabulüne karar verildiği; ... sayılı CMK’nın 175. maddesinde iddianamenin kabulü kurumuna yer verilmesi nedeniyle kamu davasının açılmasının iddianamenin kabulü koşuluna bağlandığından, iddianamenin mahkemece kabul edilmesi halinde iddianamelerin düzenlendiği tarihte hukuki kesinti oluşturabileceği kabul edilmiştir.
Buna göre, sanık hakkında mahkemece kabul edilmek şartıyla iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda hukuki kesinti nedeniyle yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacak; mahkeme tarafından ilk iddianame düzenlenmediği ya da iddianamenin henüz kabul edilmediği, iade edildiği aşamada, ikinci eylem nedeniyle mahkemece kabul olunması koşuluyla düzenlenen iddiame ile dava açılmışsa aynı suç işleme kararıyla yeniden suç işlenmesi durumunda hukuki kesinti gerçekleşmediğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir.
Somut olayda ; 05/09/2016 tarihli ilk eylem nedeniyle bu eyleme ait 13.02.2017 tarihli iddianame düzenlenmeden, sanığın 09/12/2016 tarihli ikinci suçu işlediği ve bu ikinci suça ilişkin 27.12.2016 tarihli (mahkemece kabul olunan) iddianamenin düzenlendiği sabit olup bu iddianamenin düzenlenme tarihi itibariyle hukuki kesinti oluştuğu halde, Mahkemece ""tüm dosya kapsamı içeriğine göre, her iki olay birlikte değerlendirildiğinde, aradan geçen zaman, yenilenen suç kastı, uyuşturucu maddenin önceki olayda yakalanan uyuşturucu maddenin devamı olmaması, birlikte hareket edilen şahısların farklı kişiler olması dikkate alınarak sanık ... hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı her eylemin ayrı suç oluşturacağı"" gerekçesi ile iki ayrı suçtan hüküm kurulmuştur.
Zincirleme suç; TCK"nın 43. maddesinde belirtildiği üzere "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda ..., birden fazla aynı suçun işlenmesi" durumudur.
Buradaki aynı suç işleme kararı zincirleme suçu oluşturan suçların aynı kasıt ile işlenmeleri anlamına gelmez. Zincirleme suçu oluşturan suçların her biri ayrı kast ile işlenmektedir.
Aynı suç işleme kararı ise bu kasıtları birbirine bağlayan bir üst kavramdır.
Bundan anlaşılması gereken Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 02/03/1987 tarih ve 341/84 sayılı ve 20/03/1995 tarih 48/68 sayılı kararlarında ve öğretide (...... ve Tatbiki Ceza Hukuku C. 114. Bask. 1999 sh. 398.) açıklandığı üzere; aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü bir çok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması, failin bu niyet ve planı daha önceden tespit etmiş ancak bazı sebeplerle planı kısımlara bölmüş ve bu şekilde planı gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi, tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiğidir.
Dosya kapsamına bakıldığında sanığın aynı suçu işleme kararı ile birden çok kez, hukuki kesinti oluşmadan suçları işlediği anlaşılmaktadır. Zira zaman aralığına bakıldığında iki suç arasında üç ay süre vardır.
Yani aynı suç işleme kararı altında her biri ayrı kast ile işlenmiş suçlar olduğu anlaşılmakta, ancak ayrı suç işleme kararının varlığını belirleyecek somut bir olgu bulunmamaktadır.
Bir başka deyişle Suç işleme kararı; suç kastından daha önce gelen, suç kastından daha geniş bir anlam içeren, genel bir karar ve niyeti ifade eden ve suç kasıtlarını birbirine bağlayan bir üst kavramdır.
Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi, her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliği veren subjektif bir bağdır. Sanığın iç dünyasına ilişkin olan bu gereklilik subjektif şart olup bu subjektif şartın değiştiğinin yani suç işleme kararının yenilendiğinin mahkemelerce denetime imkan sağlayacak şekilde tespit edilerek karara yansıtılması gereklidir. Eğer bu husus ispatlanamıyorsa şüpheden sanık yararlanır.
Aynı suç işleme kararından anlaşılması gereken, sanığın kanunun aynı hükmünü birkaç defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan ve yaşama geçirilen bir plan, genel bir niyetin var olmasıdır.
Sanık bu niyet ve planı daha önceden tespit etmiş ancak belli nedenlerle, (bu nedenler sanığın elinde olan nedenler olabileceği gibi, elinde olmayan nedenlerle) kısımlara bölmüş ve öyle gerçekleştirmeyi daha uygun bulmuş olmasıdır.
765 Sayılı TCK"nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 02/03/1987 tarih ve 341/84 sayılı ve 20/03/1995 tarih 48/68 sayılı, 13.10.1998 gün ve 205-304 sayılı, 08.07.2003 gün ve 189-207 sayılı kararlarında ve öğretide (......... ve Tatbiki Ceza Hukuku C. 114. Bask. 1999 sh. 398.) açıklandığı üzere; aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü bir çok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması, failin bu niyet ve planı daha önceden tespit etmiş ancak bazı sebeplerle planı kısımlara bölmüş ve bu şekilde planı gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi, tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği şeklinde belirtilmiştir.
... sayılı TCK"nın yürürlükte olduğu dönemde de Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 16.05.2017 gün ve 2017/272 karar, 16.05.2017 gün ve 2017/273 karar, 15.03.2016 gün ve 2016/128 karar, 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği, işlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebileceği, suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyeceği, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkün olduğu, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demenin soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacağı, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir.
......, (Yeni Türk Ceza Kanununda Zincirleme Suç - Shf. 254) Subjectif şartın varlığı için "" birden çok suç işleyerek bir amaca ulaşmaya ilişkin genel bir karar ve başlangıç programı yeterlidir. Programın genelliği faile muhtelif durumlara uymaya açık olma imkanı verir. "" şeklinde açıklamıştır.
Yine öğreti de ...... Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 490), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.507), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği ...... Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. bası, İstanbul, 2013, s. 475), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (......, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2013, s. 553), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (...... Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. bası, Ankara, 2013, s. 645-646) görüşleri ileri sürülmüştür.
Böylece, ... sayılı TCK yürürlüğe girdikten sonra da suç işleme kararının YCGK kararları ve öğreti de de aynı şekilde yorumlandığı açıktır.
Kısaca, suç kastından daha geniş anlam içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade eder, önce suç işleme kararı verilir sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kasıtları bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer alır, böylece suç işleme kararı denilen genel plan, niyet ve karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Bu bağlamda, işlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğunu yani suç işleme kararının yenilenmediğini her zaman göstermeyeceği gibi, uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığını yani suç işleme kararının yenilendiğini göstermez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun gösterdiğim kararlarında ve öğretide de belirtildiği üzere, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebilir, sürenin kısalığı ise her zaman aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini göstermeyebilir. Bu nedenle belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır.
Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının, her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer, işlenme zamanı, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşumu ve gelişmesi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Bu nedenlerle işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından hangi süre içinde işlenirse işlensin, suç, başlangıçtaki genel niyete ve suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanır. İşlenen suçun sanığın yeni bir suç işleme kararına dayandığı belirlenebiliyorsa zincirleme suç oluşmayacaktır.
Mahkemenin gerekçesinde belirttiği üzere, """birlikte hareket edilen şahısların farklı kişiler olması"" olgusu, sanığın uyuşturucu madde ticaretini hep aynı şahışlarla yapması gerektiği biçiminde ve ele geçen ""uyuşturucu maddenin önceki olayda yakalanan maddenin devamı olmaması"" gibi durumlarda, ayrı suçlar oluştuğu aksi halde TCK"nın 43. maddesinin hükümleri uygulanması gerekeceği yönünde hatalı bir sonuca varılacaktır.
Bu suçun doğasında bir uyuşturucu madde satıcısının hep aynı üretici ya da teminciden uyuşturucu madde alması veya hep aynı kişilere satması, aynı kişilerle nakletmesi, hep aynı uyuşturucu maddenin ticaretini yapması gibi bir durumu yoktur. Talebe göre arz vardır.
Sanığın farklı zamanda bir kişiye esrar, diğerine eroin, kanabinoid, bir diğer kişiye uyarıcı hap satması hali de suç işleme kararının yenilenmesi olarak kabul edilirse, sanığın eylemlerinin her birinin ayrı suçlar oluşturacağını peşinen kabul etmek sonucu doğar.
Böyle durumlarda suç işleme kararının yenilendiğini kabul etmek de bir tahminden öteye gidemez ve TCK"nın 43. maddesinin (1.) fıkrasını uygulanamaz hale getirir, bu yaklaşımların hepsi soyut değerlendirme olup somut değildir, tahmine dayalı bir çıkarımdır.
Suç işleme kararının yenilenmesi olgusu somut verilere dayanmıyorsa sanığın lehine olarak değerlendirme yapılması genel kuraldır ve zincirleme suç hükümleri uygulanır.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle, sanığın eylemlerinde suç işleme kararının yenilendiği nedeniyle iki ayrı suçun varlığı kabul edilerek kurulan hükme ilişkin temyiz isteğinin esastan reddine dair, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 25.04.2019