Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş
olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava sözleşmenin haksız feshi sonucu yapılıp kabul edilmeyen imalât bedelinden avans ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi yoluyla tahsil edilen kısım düştükten sonra ödenmeyen kısmının tahsili, karşı dava ise sözleşmenin 12. maddesinde belirlenen gecikme cezası alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı-karşı davacı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibidir. Taraflar arasında imzalanan 11.02.2010 tarihli TÜBİTAK Gebze yerleşkesinde TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi Sodyum Üretimi Pilot Tesisi Kurulması Sözleşmesi ile yüklenici şirket sodyum üretimi pilot tesisi binası yapım işini üstlenmiştir.
Sözleşme konusu tesisin yapım işi ile ilgili olarak davalı-karşı davacı iş sahibinin oluşturduğu kabul komisyonu heyetlerinin eksik ve kusurlu işler bulunduğunu ileri sürerek kabulden kaçınması üzerine davacı-karşı davalı yüklenici sözleşme konusu.... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2012/37 D. iş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırmıştır. Tespit dosyasındaki raporu düzenleyen inşaat ve makine mühendisi bilirkişiler, işin projelerine, teknik şartnameye uygun tamamlandığını, tesisin çalışma sorununun uygun malzemenin seçilmemiş olmasından kaynaklandığını, malzeme seçiminin iş sahibine ait olduğunu, bu haliyle yüklenicinin işini tam olarak yaparak teslim ettiği ve iş bedeline hak kazandığını belirtmişlerdir.
Mahkemece keşfe bağlı olarak düzenlenen 1. bilirkişi kurulu 17.06.2013 tarihli raporunda davacı yüklenicinin teknik şartname ve işin sözleşmesine uygun malzeme kullandığı, üretim tesisinde yapılan incelemede elektroliz hücresinin bu haliyle çalıştırılması mümkün olmadığından soda üretim tesisinin diğer ünitelerinin sözleşme hükümlerine göre çalışıp çalışmadıklarına test edilmesi ve gözlenmesinin mümkün olmadığı görüşünü bildirmişler, raporlarının değerlerlendirme bölümü (2) bendinde de yapılan incelemelerin imalât sırasında uygun malzeme seçilmemiş olduğunu gösterdiğini belirtmişlerdir.
Yine mahkemece yapılan keşfe bağlı olarak yeniden oluşturulan 2. bilirkişi kurulu 27.12.2013 tarihli rapor ve 10.06.2016 tarihli ek raporlarında tesisin montajının yapıldığı devreye alınma işlemlerinin tamamlanmadığını, bir takım iyileştirme ve tamamlayıcı işlemlerin yapılması gerektiği, tesiste kullanılan malzeme ve ekipmanların seçimlerinin sözleşme kapsamına göre yapıldığı ve karşılıklı mutabakatla gerçekleştiği tesisin devreye alınması için yapılması gereken işlemlerin 45.000,00 TL bedel tutacağını belirterek, yüklenici alacağının 290.568,09 TL + KDV olduğunu bildirmişlerdir.
818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/I. maddesi yüklenicinin kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı mesul ve bu hususta satıcı gibi sorumludur demek suretiyle yükleniciyi malzemedeki ayıp yanında zaptta karşı da sorumlu tutmuştur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 472/I. maddesinde malzemenin yüklenici tarafından sağlanmış olması halinde yüklenicinin bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacağı belirtilmiştir. Gerek 818 sayılı BK"nın 357/II. gerekse 6098 sayılı TBK"nın 472/II. maddelerinde malzeme iş sahibince sağlanmışsa yüklenicinin onları gereken özeni göstererek kullanmakla yükümlü olduğunu belirttikten sonra BK"nın 357/III. ve TBK"nın 472/III. maddelerinde iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı belirtilerek, yüklenicinin genel ihbar mükellefiyeti hususu düzenlenmiştir.
Buna göre özen borcunun sonucu olarak malzemeyi yüklenici seçmişse yapılacak işe, beklenen amaca uygun olan malzemeyi seçip kullanmak zorunda olduğu gibi, malzemeyi iş sahibi temin etmiş olsa dahi, işinin ehli olduğu ve basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olduğundan temin edilen malzemenin o iş ve eserin amaca uygun yapımına yeterli olduğunu bilmek ve genel ihbar yükümlülüğü uyarınca temin edilen malzemeyle eserin sözleşme, şartname ve amacına uygun olarak yapılamayacağını iş sahibine bildirmek zorundadır. Aksi halde bundan doğan sonuçlardan yüklenici sorumlu olacaktır.
Sözleşmenin 12-1. maddesinde, süre uzatımı halleri hariç, yüklenici tarafından hizmetin zamanında yerine getirilmediği taktirde geçen her takvim günü için sözleşme bedeli üzerinden 0,001 (binde bir) oranında gecikme cezası kesileceği kararlaştırılmıştır. Söz konusu ceza-i şart 818 sayılı BK"nın 158/II. ve 6098 sayılı TBK"nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup, kural olarak sözleşmenin feshi halinde istenemez. Yanlar arasındaki sözleşme davalı-karşı davacının 12.04.2012 tarihli ihtarı ile feshedilmiş ve fesih
ihtarı yükleniciye 14.04.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ancak sözleşmenin 12.3. maddesinde gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 15 günü geçtiği takdirde idarenin sözleşmeyi feshedeceği şeklinde düzenleme yapılmış olup, sözleşmenin bu hükmü feshedilemeyen süreyi düzenlenmekte olduğu, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşmede feshedilemeyen süre kararlaştırılmışsa bu süreyle sınırlı olarak ifaya ekli cezanın istenebileceği kabul edilmektedir.
3-Az yukarıda açıklandığı gibi yüklenici tarafından yaptırılan delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ile mahkemece keşfe bağlı olarak düzenlettirilen 1. ve 2. bilirkişi kurulu raporları arasında özellikle eksiklik ve ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, malzeme temininin kime ait olduğu ve bununla ilgili tarafların sorumlulukları hususunda farklılıklar bulunmaktadır.
Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK"nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması ve çelişkinin giderilmesi için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişilerden oluşacak kuruldan gerekirse ve mevcutsa sözleşme konusu yapı üzerinde keşif ve incelemede yapılarak işinin ehli olup basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda olan yüklenicinin 818 sayılı BK"nın 357/I-III., 6098 sayılı TBK"nın 472/I-III. maddelerine göre özen borcuna uygun davranıp davranmadığı ve genel ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediği de dikkate alınarak ayıplar ve eksiklerin eserin BK"nın 360. ve TBK"nın 475. maddesi hükümlerince kabule zorlanamayacak ve eserin reddini gerektirir nitelikte olup olmadığı, onarım sureti ile giderilmesi mümkün olup olmadığı ve bedel indirimi gerektirip gerektirmediği ve onarım ile indirimi gereken bedel ile feshedilemeyen 15 günlük cezalı süreyle sınırlı olarak iş sahibinin sözleşmenin 12.1. maddesine göre isteyebileceği ceza-i şart alacağı miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, değerlendirilerek asıl ve karşı davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı-karşı davacı iş sahibi yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.07.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.