Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan sanık E. A."nın 5237 sayılı TCK"nun 116/4, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 9.125 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kurşunlu Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2008 gün ve 8-23 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 15.03.2012 gün ve 19717-6396 sayı ile;
“Sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde sayılan nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) koşulların değerlendirilip buna ilişkin gerekçelerin gösterilmesi gerektiği, sanığın adli sicil kaydına göre sabıkasız olduğu dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan 5271 sayılı CMK’nun 231/6-a maddesinde gösterilen, "kasıtlı suçtan mahkum olmama" nesnel (objektif) koşulunun bulunduğu, aynı yasanın 231/6-c maddesinde gösterilen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin nesnel (objektif) koşullardan bir diğeri olan suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesinde esas alınacak zararın, kanaat verici basit bir araştırmayla belirlenecek maddi zarar olduğu, manevi zararın bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, somut olayda katılanın tazminat istemi bulunmadığı gibi, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde sanığa yüklenen suçtan doğan ve hakimin basit bir araştırma ile saptayabileceği herhangi bir maddi zararın belirlenmediği gözetilerek, sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde belirtilen,  "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması" öznel (sübjektif) koşulunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken "sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde yeterli kanaate ulaşılamadığı ve vicdani kanı oluşmadığı" biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.05.2012 gün ve 238492  sayı ile;
 “Yerel mahkemece "CMK"nun 231. maddesine göre sanığın yeniden suç işlemekten çekineceği konusunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı" gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmadığı anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında;
CMK"nun 231/6-b maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için ‘mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması’ gerekmektedir.
Yargılamayı yapan hakim sanığın kişilik özelliklerini yeterli bulmadığı, tutum ve davranışlarını uygun bulmadığı için TCK"nun 62. maddesini de uygulamamıştır.
Bozma konusu ilam ve dosya, belirtilen yasa maddesi açısından değerlendirildiğinde, CMK"nun 231. maddesine ilişkin kriterlerin dikkatle süzülerek belirlenmiş olduğundan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasında isabetsizlik bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
   CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 01.11.2012 gün ve 23538-44901 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın konut dokunulmazlığının ihlali suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, yerel mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına dair gösterilen gerekçenin kanuni ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemin, sanığın gece sayılan zaman dilimi içerisinde rızası dışında katılanın konutuna girmesi şeklinde gerçekleştiği,
Memleketi Kurşunlu olan sanığın Çaycuma Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı, katılanın eşi ve bir çocuğu ile birlikte Kurşunlu ilçesinde ikamet ettiği, sanığın katılanı ve eşini evlenmelerine aracılık etmesi nedeniyle tanıdığı ve Kurşunlu"ya geldiği dönemlerde ailecek görüştükleri, bir süre sonra sanık ile katılanın eşi arasında duygusal yakınlaşma olduğu,
Olay gecesi yatak odasında istirahat eden katılanın saat 03.00 sıralarında uyandığında eşinin yanında olmadığını fark edince yataktan kalktığı, oturma odasında televizyon açık olmasına rağmen eşini göremeyince salona doğru yöneldiği, salondan konuşma ve öpüşme sesleri geldiğini duyunca bir süre ne olduğunu anlamaya çalıştığı, daha sonra aralık bulunan kapıdan salona girdiği sırada eşinin katılanı fark ettiği ve katılanı salondan çıkarıp oturma odasına götürmeye çalıştığı, durumdan şüphelenen katılanın tekrar salona girdiği ve sanıkla karşılaştığı, sanığa hitaben “yazıklar olsun, bana bunu da mı yapacaktın” dediği, sanığın da “ben buraya izinsiz geldim, beni bırak ben gideyim” cevabını verdiği, bunun üzerine katılanında “beni öldürmeden bu evden çıkamazsın” diyerek, emniyeti aradığı, emniyet görevlilerinin sanığı katılanın evinde yakaladığı,
Olaydan sonra katılanın eşinden boşandığı, adli sicil kaydına göre sanığın sabıkasının bulunmadığı,
Yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçesinin “Mahkememizce, sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde yeterli kanaate ulaşılamadığı gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına dair vicdani kanı da oluşmadığı” şeklinde olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
a) Suça ilişkin olarak;
1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,
2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
b) Sanığa ilişkin olarak;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
3- Mahkemece; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan 9.125 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanığın, suç tarihi itibarıyla sabıkasız olması nedeniyle CMK’nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendindeki objektif şartın gerçekleştiği ve suçla oluşan birey ya da kamu zararı bulunmadığından aynı fıkranın (c) bendindeki şart yönünden de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına bir engel bulunmadığı görülmektedir.
Ancak, aynı fıkranın (b) bendinde belirtilen ve mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması şeklinde aranan subjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Katılanın evlenmesine aracılık eden sanığın, daha sonra katılanın eşi ile duygusal ilişki yaşamaya başladığı, olay günü polis memuru olarak görev yaptığı Çaycuma"dan izinsiz olarak Kurşunlu"ya gelerek gece sayılan zaman dilimi içinde ve katılanın da evde bulunduğu sırada katılanın eşinin yardımıyla eve girdiği, evin salon bölümünde katılanın eşi ile birlikte bulunduğu sırada katılanın salondan gelen seslerden şüphelenmesi üzerine salona gittiğinde sanıkla karşılaştığı, katılanın kolluk güçlerine ihbarda bulunması üzerine sanığın katılanın evinde yakalandığı anlaşılan somut olayda, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, CMK"nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi uyarınca sanığın ileride suç işlemekten kaçınacağı yolunda olumlu kanaat oluşmadığı açıklanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının subjektif şartının gerçekleşmediği belirtilmiş olup, dosya kapsamına uygun olarak gösterilen bu gerekçe yasal ve yeterlidir.
Ayrıca, Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 445-138, 27.09.2011 gün ve 171-186 ile 04.10.2011 gün ve 171-196 sayılı kararlarında da kabul edilip açıklandığı üzere; hüküm fıkrasında yer verilmeyen CMK’nun 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin hükmün gerekçe kısmında gösterilmesi de, 5271 sayılı CMK’nda yer alan açık düzenlemeler karşısında usul ve kanuna aykırılık oluşturmamaktadır. 
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi, "sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçe kanuni ve yeterli olmadığından, itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 15.03.2012 gün ve 19717-6396 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan Kurşunlu Asliye Ceza Mahkemesinin 04.06.2008 gün ve 8-23 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2013 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 12.11.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.