MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, dini ve resmi bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerine 01.01.2002 tarihinde Meyve Özü Ustası olarak işe girdiğini, yılın her döneminde 08.00’da işe başladığını, Ekim, Kasım, Aralık aylarında 17.00’da, diğer aylarda ise 19.00’da işi bıraktığını, yıllık izin kullanmadığını, Kurban bayramının dördüncü günü çalıştığını, tüm resmi bayramlarda çalıştığını, son maaşının net 500 TL olduğunu, bir işçinin açtığı dava sonucu işverence ödeme yapılması üzerine, davalı işveren yetkilisinin işyerinde çalışan davacıya sadece borçlu hanesinin ve borç miktarının doldurulacağı 10.000 TL’lik boş senedi imzalayıp vermesini istediğini, davacı bu senedin ne için alındığını sorduğunda da “işten çıktığında dava açmaman için” cevabını aldığını, davacının işverenden senedin teminat niteliğinde ve ileride zimmetine para geçirdiği takdirde kullanılmak üzere verildiğine dair yazı istediğini, işverenin söz konusu yazıyı vermediği gibi, “ dükkanımı terk et git” diyerek 21.11.2005 tarihinde işten çıkardığını iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, dini ve resmi bayram çalışma ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının haksız olarak mesai saatleri içinde arka arkaya 3 gün gelmediğinden iş akdinin tutulan tutanaklarla feshedildiğini, noter vasıtasıyla feshin kendisine bildirildiğini, davacıdan 10.000 TL’lik teminat senedi istendiğinin de doğru olmadığını, kaldı ki, böyle talep olsaydı bile işten ayrılmasına haklı neden olmayacağı düşüncesinde olduklarını, davacının işe başlama tarihinin 01.02.2002 olduğunu, hiçbir zaman 19.00’a kadar çalışmadığını, fazla çalışma iddiasının doğru olmadığını, işin niteliği gereği 6 ay normal mesai saatlerinde iş olduğunu, 6 aya yakın zaman da neredeyse hiç iş olmadığını, davacının ağabeyinin cezaevine girdiğini, davacının her hafta Çarşamba günleri hiç işe gelmediğini, cezaevine ziyarete gittiğini, yıllık izin kullanmadım demesinin yersiz olduğunu, davacının 15 gün hastanede yattığını, bu 15 gün boyunca ücretinin dahi tam olarak ödendiğini, bu konuda davacının isticvabını talep ettiklerini, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, işten çıkış tarihinin 21.11.2005 olmadığını, kaldı ki Kasım 2005 maaşını da 01.12.2005 tarihine kadar çalışıp aldığını, maaşını aldıktan sonra takip eden günlerde işe hiç gelmediğini, bundan sonra da iş akdinin İş Kanunu madde 25/II-g uyarınca feshedildiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş müfettişi raporunda davacının kendisinin işten ayrıldığı kanısına varıldığının ve kıdem - ihbar tazminatına hak kazanamayacağının bildirildiği, raporun aksinin davacı tarafından kanıtlanamadığı, aksine tutulan tutanaklar ve dinlenen tanıkların beyanlarıyla davacının kendisinin işten ayrıldığının dosya kapsamıyla sabit olduğu, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 05.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.04.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin 21.11.2005 tarihinde işveren tarafından işten çıkarıldığını iddia etmiş, davalı vekili ise devamsızlık haklı nedenine dayalı fesih olgusuna tutunmuştur. Tanık anlatımları, dosya içerisinde bulunan Bölge Çalışma Müdürlüğüne davacının yaptığı şikayete ilişkin dilekçe içeriği, şikayet başvuru tarihi, devamsızlık tutanakları ve işe davet ihtarnamesi içerik ve tarihleri hep birlikte değerlendirildiğinde, devamsızlık tarihlerinin fesihten sonra olup, iş akdinin feshinden sonra davacının işe devam etmesi beklenemeyeceğinden, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.