Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş
olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptâli, karşı dava borçlu olmadığının tespiti, birleşen dava ise; iş bedelinin tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli talebinden ibarettir. Asıl ve birleşen davada davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Davacı yüklenici şirket vekili asıl davada; davalı site yönetiminin binasında imalâtlar yaptığını ve iş bedelleri karşılığı fatura kestiğini, faturanın tebliğ edildiğini ve faturaya itiraz edilmediğini ve bedelinin ödenmemesi üzerine takip başlattıklarını takibe itiraz edildiğini, itirazın iptâlini ve %40 icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, 01.04.2012 tarihinde davacının işe başladığını, işin Haziran ayının son haftasında bitirilmesi gerekir iken Eylül ayı ortalarına kadar işin bitmediğini ve binanın bir kısım bölümlerinin malzemeler tarafından işgal edildiğinden kullanılamadığını, işi süresinde tamamlayamayan yükleniciye ceza uyguladıklarının, davanın aslında husumetten reddedilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiş ve karşı davasında ise; işin süresinde bitirilememesi nedeniyle uygulanan cezai şart nedeniyle 57.000,00 TL borçlu olmadıklarının tespitini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava da davacı yüklenici vekili; davalı ile imzaladıkları sözleşme gereği işi yapıp bitirdiklerini, iş bedelleri karşılığı fatura
kestiğini, faturanın tebliğ edildiğini ve faturaya itiraz edilmediğini ve bedelinin ödenmemesi üzerine takip başlattıklarını takibe itiraz edildiğini, itirazın iptâlini ve %40 icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiş, birleşen davaya verilen cevapta iş süresinin geçirilmediğini ve dosyanın 2012/112 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesi gerektiğini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucu asıl davanın kısmen kabulüne, karşı dava konusunda esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
İstanbul 6. İcra Müdürlüğü"nün 2012/21061 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine fatura alacağına istinaden 14.119,00 TL alacak üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen davaya esas takip dosyasının incelenmesinde; İstanbul 6. İcra Müdürlüğü"nün 2012/22515 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine fatura alacağına istinaden 74.668,47 TL alacak üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların asıl davaya yönelik tüm, karşı dava ve birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Karşı dava ve birleşen dava yönünden yapılan temyiz incelemesine gelince; mahkemece yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporu ve diğer deliller değerlendirilmek suretiyle iş bedeli 67.070,00 TL olarak hesaplanmış ve iş sahibi tarafından dava yolu ile istenen cezai şart mahsup edilerek hüküm kurulmuştur. İş sahibi karşı dava açtığına göre karşı davada bu husus değerlendirilip mahsup yapılmadan her iki dava ayrı davalar olarak değerlendirilip hüküm kurulması gerekir iken mahsup yapılarak hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
Öte yandan taraflar arasında imzalandığı çekişmesiz olan işe başlama tarihi 01.04.2012 olan tarihsiz sözleşme uyarınca işin tesliminde gecikme olduğu anlaşılmakla birlikte sözleşmenin 6. maddesinde hüküm altına alınan yağmurlu günler ve + 5 derecenin altındaki sıcaklarda çalışma yapılamayacağı düzenlemesinin değerlendirilmediği ve ilave işlerin işin süresine etkisinin olup olmadığı hususları değerlendirilip tartışılmadan hüküm kurulması da doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş; birleşen davada hakedilen iş bedeli olarak herhangi bir mahsup yapılmaksızın 67.070,00 TL"ye hükmetmek, karşı dava yönünden ise 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman inşaat bilirkişisi aracılığıyla gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişli rapor alınarak sözleşmenin 6. maddesinde hüküm altına

alınan yağmurlu günler ve + 5 derecenin altındaki sıcaklarda çalışma yapılamayacağı düzenlemesinin değerlendirilmesi ve ilave işlerin işin süresine etkisinin olup olmadığı hususları değerlendirilip tartışılarak gecikme nedeniyle cezai şartı hesaplatıp hüküm altına almaktan ibaret olmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısına geri verilmesine, 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince alınması gereken 244,30 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-karşı davacı birleşen dosya davalısından alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.07.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.