Mala zarar verme ve hırsızlık suçlarından sanıklar T. G. ve H. A. A. G."in beraatlerine ilişkin, Ovacık Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.09.2008 gün ve 29-47 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 10.12.2012 gün ve 24986-26569  sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 16.01.2013 gün ve 34007  sayı ile;
"Suça konu eyleme dair soruşturma, katılanın Tunceli ili, Ovacık ilçesi, ..Köyü, B. (.... çayı) mevkiinde bulunan tapuda adına kayıtlı taşınmazından izinsiz kum ve çakıl çıkarılarak zarar verildiği gerekçesine dayanan 22.08.2006 tarihli şikayet dilekçesi ile başlatılmış ve 28.08.2006 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı"nın talebiyle suça konu yerde fen, inşaat ve mahalli bilirkişiler hazır bulundurulmak suretiyle keşif yapılmıştır.
Bu keşif sonucunda tanzim edilen müşterek bilirkişi raporunda; A ve B ile gösterilen 200 ve 201 parsel numaralı taşınmazlarda 2183 ve 2875 metrekare alanda 50 ila 100 cm derinlik oluşturacak şekilde çukur öbekleri oluştuğu belirlenmesi ve katılanın üvey kardeşi G.A."ın 26.02.2007 tarihli tanık sıfatıyla alınan beyanında kendisinin sanıkları uyardığını buna rağmen eylemlerine devam ettiklerini belirtmesi üzerine 24.04.2007 tarihli iddianame ile sanıklar hakkında Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.
Yargılama sırasında sanıklar ısrarlı savunmalarında; suça konu yerin katılana ait olduğunu bilmediklerini, ihale işini kendilerine veren İl Özel İdaresi yetkililerinin gösterdikleri yerden kum ve çakıl aldıklarını beyan etmişlerdir.
Yargılamayı yürüten mahkemece, 25.04.2008 tarihinde mahallinde ziraat, fotoğrafçı, fen, jeoloji ve mahalli bilirkişiler hazır bulundurularak yapılan keşif sonrasında jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda;  "taşınmazların yüzeysel bitkisel toprak ile beraber malzeme alımı sonucunda zeminde deformasyonlar meydana geldiği ve arazinin kullanılamaz halde olduğu" belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında, katılana ait her iki parselden de malzeme alımı yapıldığı ve tanıklar G.ile K."ın beyanları doğrultusunda bu hafriyat alımının sanıklar ve ekipleri tarafından yapıldığı tartışmasızdır. Çözülmesi gereken sorun, sanıkların savunmalarında beyan ettikleri şekilde bu malzeme alımını kendilerine İl Özel İdaresi görevlilerinin gösterdikleri Havaçor çayı dere yatağı sanarak alıp almadıkları, arazinin katılana ait olup olmadığını bilip bilmedikleridir. Sanıklar tüm aşamalarda aksini savunmuş iseler de özellikle tanık G. A.ın "ben sanıkları malzeme alırken gördüm ve uyardım,ancak malzeme almaya devam ettiler" şeklindeki beyanı ve malzeme alımı sonucunda 2183 ve 2875 metrekare alanda 50 ila 100 cm derinliğinde çukurlar oluştuğu ve arazinin kullanılamaz halde olduğu şeklindeki bilirkişi raporları savunmanın aksini ispat etmektedirler. Çünkü bu ölçüde bir tahribatın yapılabilmesi çok uzun süren hafriyat sonucunda ancak oluşabilir ani bir hareketle veya kısa sürede yapılması mümkün görülmemektedir.
Ceza Hukukunun temel ilkelerinden biri de "kusursuz suç ve ceza olmaz" şeklinde ifade edilen "kusurluluk" tur. Kişinin kusurlu sayılamayacağı bir fiilde, "suçun manevi unsuru" mevcut olmayacağından suç da oluşmayacaktır. Kusurluluk kast ve taksir şeklinde ortaya çıkar. Bu esasa uygun olarak 765 sayılı Yasadakinin aksine 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun 21. maddesinde kast açıkça "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tarif edilmiştir. Olayda sanıklar ve onlar adına hareket eden çalışanları arazinin katılana ait olduğunu bu eylemleri sonucunda zarar doğacağını bilmektedir ve suçun manevi unsuru olan kast gerçekleşmiştir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.02.2013 gün ve 1478 - 4094 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
  TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerlerine atılı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarının unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından; 
İl özel idaresi genel sekreterliği yol ve ulaşım hizmetleri şube müdürlüğünde şube müdür vekili ve mühendis olarak görev yapan tanıkların aşamalarda; sanıkların yol yapım ihalesini aldıktan sonra malzemenin alınacağı yerin il özel idaresi bünyesinde çalışan teknik personel tarafından belirlendiğini ve gösterildiğini, yapılan kontrollerde sanıkların gösterilen dere yatağından kum ve çakıl aldıklarını tespit ettiklerini, katılana ait yerden kum ve çakıl alındığına ilişkin kendilerine bir şikayetin ve başvurunun olmadığını, söz konusu yerden daha önceden de yol yapım çalışması nedeniyle köy hizmetleri ekipleri tarafından kum ve çakıl alındığını beyan ettikleri,
Yol yapımı sırasında sanığın yanında çalışan işçilerin; dere yatağından kum ve çakıl aldıklarını ifade ettikleri,
Katılanın kardeşi olan G. N. A.’ın aşamalarda; kardeşinin yerinden kum ve çakıl alındığını görmesi üzerine sanık H.A.’ye kum çakıl alınan yerin kardeşine ait olduğunu söylediğini, fakat sanığın kendisini dinlemeyerek toprak almaya devam ettiğini söylediği,
Tanık H. K."un mahkemede; sanık H. A.’nin yanında ekip başı olarak çalıştığını, il özel idaresi genel sekreterliğine çalışan B. K.’nun çakılın alınacağı yeri kendilerine gösterdiğini, kendilerine gösterilen yerden çakıl alıp köy yollarına döktüklerini, çalışma yaparken sonradan isminin G. N. olduğunu öğrendiği bayanın yanlarına gelerek babasına ait olan 200 ve 201 parsel numaralı arazilerden kum ve çakıl alınmamasını istediğini, kendisinin de il özel idaresi görevlilerinin gösterdiği yerden kum ve çakıl aldıklarını söylediğini belirttiği,
Sanıkların aşamalarda ihaleyi aldıktan sonra il özel idaresi görevlilerinin gösterdiği yerden malzeme aldıklarını, ihale kapsamında kendilerine malzeme bedeli ödenmediğini, yükleme, nakliye ve figüre bedele ödendiğini, malzeme aldıkları yerin tarla vasfında olmadığını, dere yatağı olduğunu, özel mülkiyete ait olup olmadığını bilmediklerini beyan ettikleri,
Keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi M.G."ün; Havaçor çayının bahar aylarında yatak değiştirdiğini, bu nedenle 200 ve 201 nolu parsellerin dönem dönem sular altında kaldığını, yaklaşık 10-12 yıldır yaz aylarında suların çekildiği yerlerden Köy Hizmetleri ekipleri ile vatandaşlar tarafından kum ve çakıl alındığını ifade ettiği,
Keşif sonrası jeoloji bilirkişisinin raporunda; 200 ve 201 nolu taşınmazların yer aldığı parsellerde yüzeysel bitkisel toprak ile beraber malzeme alımına bağlı olarak zeminde deformasyonlar meydana geldiğinin belirtildiği,
Fen bilirkişisi raporunda; 200 ve 201 nolu tapu kayıtlarının sınırları okunarak zemine uygulandığında her iki kaydın da mevkii ve hudutları itibariyle bu yerleri kapsadığı, kuzeylerinde Havaçor çayının olduğu, Havaçor çayının eskiden daha kuzeyden geçtiği, zamanla sel taşkınları sonucu taşınmazların bir kısmının dere yatağı haline geldiği, kum alındığı iddia edilen alanın da bu kısım içersinde kaldığının tespit edildiği,
Tapu sicil müdürlüğünün 15.04.2008 gün ve 335 sayılı cevabi yazısında; 200 ve 201 sıra nolu taşınmazların S. oğulları M.ve E. A. ile H. oğlu A. A.adına tapuya kayıtlı olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin öncelikli olarak incelenmesi gerekmektedir
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
 Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
 Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada  hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için içinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları gözönünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenme- sinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde  sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu “mala zarar verme” suçunun basit hali 5237 sayılı TCK’nun 151/1. maddesinde; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup,  mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nun 151/1. maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir. Örneğin; fail kendisinin zannederek komşusuna ait eski sandalyeyi kırarak çöpe atar ve hatası esaslı bir hata, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan başkasına ait taşınır mala zarar verilmesine ilişkin bu hatasından  yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu fiilin taksirle işlemesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Bir diğer uyuşmazlık konusu olan "hırsızlık" suçunun basit hali ise 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” şeklinde düzenlenmiş olup,  hırsızlık suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır bir malı zilyedinin rızası olmadan bulunduğu yerden alması gerekmektedir. Örneğin; fail vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır ve hatası esaslı bir hata, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan başkasına ait taşınır malın alınmasına ilişkin bu hatasından  yaralanacak bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu fiilin taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Tapu kayıtları ve yapılan keşif sonucunda sanıkların katılana ait yerden kum çakıl aldıkları tespit edilmiş ise de, sanıkların il özel idaresi görevlilerinin yer göstermesi sonucunda söz konusu yerden kum ve çakıl aldıklarının anlaşılmış olması karşısında, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarının maddi unsurlarından olan suç konusu malın başkasına ait olması hususunda esaslı bir hataya düştükleri, bu nedenle her iki suç açısından sanıkların kasten hareket etmiş sayılmayacakları sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle, TCK"nun 30. maddesinden sözetmeksizin sanıklar hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından 5271 sayılı CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraat kararı veren yerel mahkeme hükmü sonucu itibarıyla isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.